Licenciement économique : quelles indemnités chômage après un mandat de gérant pendant cinq sans cotisation ?

J'ai été licencié pour motif économique à la suite d'une liquidation judiciaire sauf que dans cette entreprise, j'ai été salarié durant 25 ans et un mandat de gérant durant 5 ans mon mandat social a pris fin lors de la liquidation et en accord avec l'administrateur je suis redevenu salarié pour effectuer mon préavis. De cette dernière étape, je bénéfice d'une indemnisation Pôle emploi sur une courte durée car durant mon mandat je n'étais pas affilié aux Assedic, donc je vais être indemnisé sur 148 jours seulement. Il n'est pas question pour Pôle emploi de prendre en considération mes périodes cotisées antérieures à mon mandat, est-ce logique, y-a t-il un recours ? Cela me laisse peu de temps pour me retourner. Afin de me réorienter ne serait-il pas possible d'obtenir une aide à la formation même si j'arrive très bientôt en fin de droits ou si je commence une formation qui ira au delà de mon indemnisation ? Ou bien je n'ai pas d'autres choix que de retrouver un employeur qui me formera ?

Réponse de l'expert

Les dirigeants de sociétés tels que les gérants, et les associés ne bénéficient pas en principe de la garantie UNEDIC. Ils ne peuvent donc bénéficier des allocations chômage, à moins d’être titulaires d’un contrat de travail. L’UNEDIC apprécie au cas par cas, l’existence et la validité du contrat de travail selon les modalités suivantes.

En principe, le mandat social et le contrat de travail sont deux notions bien distinctes. C’est ainsi que la validité du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail est subordonnée à des conditions strictement définies par la jurisprudence.

De même, lorsqu’un associé d’une société se prévaut d’un contrat de travail pour bénéficier des allocations chômage, l’UNEDIC va également vérifier la validité du contrat de travail en appliquant les mêmes critères (lien de subordination, travail effectif et rémunération). Ces conditions s’appliquent donc aussi bien à la validité du cumul entre un mandat social et un contrat de travail qu’à la détermination de l’existence d’un contrat de travail au profit d’un associé d’une société.

Il convient, en premier lieu, que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif, défini par l’exercice de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat. Le cumul est refusé lorsque le mandat social absorbe les fonctions techniques (arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 1984). Il en est ainsi pour la fonction de directeur commercial dans les entreprises commerciales.

Cet emploi doit, en outre, donner lieu à une rémunération distincte. Cette considération est appréciée au cas par cas. Elle n’implique pas forcément le versement d’une double rémunération (le mandat pouvant être gratuit : arrêt de la cour de cassation du 17 février 1983), mais la double rémunération ne constitue pas à elle seule une preuve irrévocable du cumul (arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 1988). Aussi a-t-il été jugé que le fait qu’un salarié, devenu mandataire social, continue de percevoir la même rémunération ne permet pas d’en déduire le maintien du contrat de travail (arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 1988).

Par ailleurs, il est nécessaire que soit rapportée la preuve d’un lien de subordination entre le salarié et la société. Cela implique nécessairement que l’intéressé ne jouisse pas, en sa qualité de mandataire des pouvoirs les plus étendus (arrêt de la cour de cassation du 5 juillet 1989). Se trouve dans un état de subordination le président d’une SA tenu de consulter le conseil d’administration dans l’exercice de ses fonctions techniques (arrêt de la Cour de cassation du 6 novembre 1991). Concernant les associés, ne se trouve pas en état de subordination l’associé détenant 75% des parts de la société (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 17 octobre 2000). La qualité de salarié n’est pas incompatible avec celle d’associé, même égalitaire, à condition que l’associé soit dans l’exercice de ses fonctions salariales placé sous la subordination du gérant (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 19 octobre 1980).

Enfin, le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le seul but de frauder la loi. Sont, en conséquence, illicites les contrats ayant pour seul objet d’assurer au mandataire social ou aux associés un statut injustifié de salarié.

Chaque critère est apprécié souverainement en cas de litige par les juges du fond qui ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 31 mars 1981).

Lorsque l’existence d’un contrat de travail est reconnue, le salarié peut bénéficier du régime d’assurance chômage de l’UNEDIC, au titre des rémunérations perçues au titre du contrat de travail uniquement. Dès lors, une allocation de remplacement est accordée au salarié justifiant d’une durée d’affiliation suffisante et ayant perdu involontairement son emploi, sous réserve de certaines conditions (inscription comme demandeur d’emploi, recherche d’emploi, condition d’âge, aptitude, résidence en France). C’est l’allocation de retour à l’emploi (ARE).

Ainsi, en cas de cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail, l'indemnisation au titre de l'allocation chômage sera basée sur l'activité salariée, exercée concurremment avec l'activité de dirigeant.

En revanche, en cas de succession d'un mandat social et d'une activité salariée, seule la dernière période, salariée, sera prise en considération.

Par ailleurs, le demandeur d’emploi bénéficiant de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) peut continuer à être indemnisé dès lors qu’il suit une formation inscrite dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE). Les aides sont attribuées sur prescription dans le cadre des PPAP et dans la limite des enveloppes disponibles.

Ces modalités sont prévues par la convention pluriannuelle entre l’Etat, le pôle-emploi et l’UNEDIC du 2 avril 2009 (article 2.6.1).

En outre le demandeur d’emploi peut bénéficier d’une aide pour les frais accessoires à la formation tels que les frais de transport, d’hébergement et de restauration (instruction PE n° 2008-43 du 8 janvier 2009, BOPE n°2009-2). Le montant des frais d’hébergement est de 30 € par nuitée ; de 6 € par jour de formation pour les frais de restauration ; de 0,20 €/km lorsque la formation se déroule à plus de 60 km aller-retour du lieu de résidence du demandeur d’emploi.

Lorsque le demandeur d’emploi n’est pas indemnisé au titre de l’ARE, il peut éventuellement bénéficier d’une aide financière pour la formation par l’Etat ou par le conseil régional si le stage est agréé au titre de la rémunération des stagiaires. C’est l’organisme de formation qui prépare le dossier de demande d’aide.
Le demandeur d’emploi est alors stagiaire de la formation professionnelle continue. Le montant de l’aide est déterminé en fonction du salaire antérieur pour les formations suivies par les travailleurs handicapés ayant travaillé au moins 6 mois au cours d’une période de 12 mois (article L.6341-7 du code du travail). Les stagiaires qui n’entrent pas dans cette catégorie et qui ont travaillé pendant 6 mois au cours d’une période de 12 mois ou pendant 12 mois au cours d’une période 24 mois ont droit à une aide dont le montant est fixé à partir du montant de l’allocation de solidarité spécifique (article R.6341-27 du code du travail). Le montant de l’ASS est de 15,14 € par jour.

Les demandeurs d’emploi qui n’entrent pas dans l’une des deux catégories précitées ont droit à une rémunération dont le montant est fixé par décret en fonction de leur situation professionnelle, ou de leur âge ou de la catégorie de stage (article L.6341-28 du code du travail).

Le stagiaire a droit également au remboursement de ses frais de transport (article L.6341-9 du code du travail). Ainsi, le stagiaire a droit au remboursement de la totalité des frais de transport exposés à l’occasion des déplacements réalisés en fonction des nécessités des stages (article R.6341-49 du code du travail).
Il a droit au remboursement de la totalité des frais de transport pour se rendre au début et à la fin du stage lorsque la distance à parcourir à partir de son domicile est supérieure à 25 km (article R.6341-50 du code du travail).

Enfin, il a droit au remboursement des ¾ des frais de transport exposés pour se rendre dans sa famille à condition que la distance à parcourir soit supérieure à 25 km (article R.6341-51 du code du travail) à raison d’un voyage pour les stagiaires célibataires de plus de 18 ans si le stage dure plus de 8 mois ; à raison d’un voyage pour les stagiaires mariés ou chargés de famille dont la durée du stage est comprise entre 3 et 8 mois et à raison de 2 voyages si la durée du stage est supérieure à 8 mois.