Séparation d'un couple mixte : comment organiser la garde de l'enfant ?

J'ai une question qui concerne la séparation de couples mixtes. Je suis d'origine mexicaine, mon mari est français et nous nous sommes mariés en France. Nous avons un enfant de 2 ans. Après 9 ans de vie conjointe nous avons la nécessité de nous séparer pour faire le point avant de prévoir un divorce. Nous habitons actuellement en Belgique parce que mon époux travaille à Bruxelles. Je travaille en freelance donc je dois me déplacer 1 fois par mois à Paris pour rendre mon travail. Ma question est la suivante : Est-il possible que durant la séparation je puisse déménager à Paris ou en Espagne où j'ai la famille ? Est-il possible de faire la garde parental dans deux pays différents ? Chaque combien de temps aurions-nous à partager la garde de notre enfant ? Si le divorce arrive sera-t-il possible qu'un jour je puisse rentrer dans mon pays ?

Réponse de l'expert

Au niveau européen, l’article 3 du règlement n° 2201/2003/CE du 27 novembre 2003 fixe la compétence générale en matière de divorce, séparation de corps et annulation de mariage. Il laisse à chaque Etat membre le soin de fixer la juridiction à même de connaître du litige. Aux termes de cette disposition, sont compétentes les juridictions de l’Etat membre :

« a) sur le territoire duquel se trouve :

  • la résidence habituelle des époux, ou
  • la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, ou
  • la résidence habituelle du défendeur, ou
  • en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, ou
  • la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande, ou
  • la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois, immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'Etat membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son « domicile » ;

b) de la nationalité des deux époux ».

Par conséquent, en l’état actuel des éléments et selon le Règlement, le juge belge est compétent lorsqu’il est saisi d’une demande de divorce lorsque des époux ont leur résidence en Belgique et le tribunal français lorsque l’un des époux dont la nationalité n’est pas française réside en France, et que l’autre ayant la nationalité française reste en Belgique, à condition que les enfants mineurs résident en France.

Selon l’article 1070 du code de procédure civile, le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :

  • le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
  • si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;

- dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure.
En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l'une ou l'autre.
La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.
Ainsi, la juridiction française est compétente pour connaître de la demande en divorce formée par une épouse française contre son époux allemand, lorsque celle-ci justifie d'une résidence distincte de celle de son mari et a en France une résidence stable avec son enfant mineur (Aix-en-Provence, 14 mars 2002).

Le lieu de résidence est une notion que le juge doit apprécier concrètement en la distinguant du simple déplacement temporaire sans réelle volonté de se fixer en un lieu donné, après avoir vérifié que ledit époux n'a pas agi en fraude à la loi. En règle générale, la fraude est constituée lorsque l'un des époux prend avec lui les enfants contre le gré de l'autre. Spécialement, la décision d'une mère de retourner avec ses deux enfants auprès de sa propre famille dans son pays d'origine constitue une voie de fait, aucun événement particulier ne justifiant sa décision brutale.
Lorsque les justifications de résidence à l'étranger apportées par la défenderesse à une action en divorce intentée par son mari devant les juridictions françaises sont insuffisantes eu égard à celles prouvant sa domiciliation sur le territoire français, le juge français est compétent pour connaître de l'action en divorce.

Dans les affaires de divorce, le tribunal territorialement compétent, lorsque les époux ont des résidences distinctes, est celui du lieu où réside celui des époux avec lequel habitent «les» enfants mineurs et, «dans les autres cas», le tribunal du lieu où réside l'époux qui n'a pas pris l'initiative de la demande; il en résulte que, lorsque l'épouse réside en France, en compagnie d'une de ses deux filles mineures, tandis que l'autre se trouve placée en Belgique par décision des autorités belges, la juridiction compétente pour connaître de la demande est le tribunal du lieu où réside l'époux défendeur, en l'occurrence le mari (qui ne réside pas en France).

En vertu de l’article 309 du Code civil, le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque :

  • l’un et l’autre époux sont de nationalité française ;
  • les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français. Le domicile correspond à un établissement effectif révélant une intégration au milieu local (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 15 mai 1961) ;
  • aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps.

Selon la loi française, le juge aux affaires familiales peut autoriser, dans une ordonnance de non-conciliation, les époux à vivre séparément. Cette ordonnance n’est rendue que dans le cadre d’un divorce pour faute, d’un divorce accepté, d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal. La résidence de l’enfant est déterminée par le juge aux affaires familiales qui apprécie souverainement les éléments versés aux débats.
Aucune disposition du droit français n’impose au juge français, saisi du divorce, de statuer en matière d’autorité parentale (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 3 décembre 2008). Les enfants, résidant en Belgique avec leur père, les juges ont décidé que le juge belge était mieux placé pour statuer.
Pour que le juge français accorde une garde alternée aux parents, il prend en compte que ce mode de garde puisse s’exercer dans l’intérêt de l’enfant. Ainsi, pour des questions de distance de domicile des parents et d’un point de vue pratique de la vie quotidienne, le juge tranche en faveur d’un droit de garde accordé à l’un des parents, et d’un droit de visite et d’hébergement à l’autre parent, aménagé selon la situation particulière de chacun des parents. Si les parents sont domiciliés dans deux pays, le juge accorde, le cas échéant, un droit de visite et d’hébergement plus long en prenant en considération le coût du voyage et la durée du voyage.
Il apprécie souverainement dans quelles conditions peut être assuré le maintien des relations personnelles des enfants avec chacun des parents.
En effet, en vertu de l’article 373-2 du Code civil, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. En outre, tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. Il en découle seulement une information due au parent par celui qui décide de déménager.
Un parent peut décider de vivre dans un autre pays, aucune interdiction ne peut lui être opposée. En revanche, les modalités de garde devront certainement, au vu de l’importance de la distance, être modifiées en conséquence.
De même, un époux n’a pas la faculté d’interdire à l’autre de vivre dans un autre lieu que le sien sous réserve, par exemple, de qualifier cette situation « d’abandon de domicile » pouvant être qualifié de faute selon la loi française et permettant au juge de prononcer le divorce pour faute.

Notre réponse est donnée sous réserve de l’application des règles du Droit International Privé français. Ce droit n’a pas vocation universelle. En effet, chaque Etat dispose des ses propres règles en la matière.
Dès lors il convient de se rapprocher d’un spécialiste en droit belge lorsque le juge belge est le seul compétent.