Séparation : comment conserver l'appartement ?

Au nom de ma fille salariée, elle se sépare de son concubin en union libre, elle souhaite conserver un appartement dont ils sont propriétaires. Quelles démarches entreprendre, par où commencer, quelles incidences en matière du prêt sur l'hypothèque existante ? Si elle doit souscrire à nouveau à un autre prêt, y aura-t-il une autre hypothèque ? Et à quel moment, une fois tout mis à plat, faudra-t-il passer chez le notaire pour modifier ou créer un nouvel acte de propriété au nom de ma fille ? A quelles aides financières peut-elle prétendre : organismes tels que la CAF ou autre (pour la soutenir financièrement et la maintenir dans cet appartement car elle a 29 ans) ? Quels sont aussi les impacts en matière de fiscalité pour cette opération ?

Réponse de l'expert

L'article 515-8 du Code civil définit le concubinage comme une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre 2 personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.   

 
Le sort du logement des concubins diffère selon qu’il est la propriété exclusive de l’un des concubins (en cas de rupture du concubinage, le propriétaire du bien le récupère) ou leur propriété commune.
 
Lorsqu’un bien immobilier est acquis en indivision par des concubins, chacun en est propriétaire à proportion de sa quote-part. Celle-ci est définie dans la convention d’indivision signée devant notaire lors de l’acquisition de l’immeuble. A défaut, elle est appréciée en fonction des apports respectifs de chaque concubin. 
 
Lors de la rupture de l’union libre, deux  hypothèses sont envisageables :
 

  • 1ère hypothèse : les concubins restent dans l’indivision

 
La rupture du concubinage n’entraîne pas automatiquement le partage de l’indivision. Les concubins peuvent décider de rester en indivision et l’organiser par une convention. Ils doivent s’entendre sur l’occupation du logement.
 
L’un des concubins peut continuer à occuper le logement à condition de verser à l’autre une indemnité de jouissance (articles 815-9 alinéa 2). Le montant de cette indemnité est défini d’un commun accord entre les concubins. A défaut, le juge la fixe souverainement (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 25 juin 1996). L’indemnité d’occupation n’a pas à être fondée sur la seule valeur locative (Cour de cassation, 13 décembre 1994). En effet, cette indemnité a pour objet la réparation du préjudice causé à l’indivision par la perte des fruits et revenus (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 27 octobre 1993).
 
A défaut d’accord entre les concubins sur celui qui conservera la jouissance du logement, ou de clause sur ce point dans la convention d’indivision, les tribunaux n’accordent, en principe, aucune attribution préférentielle du logement à l’un d’eux. En effet, l’attribution préférentielle n’est pas légalement prévue pour les indivisions d’origine conventionnelle. Ainsi, la Cour d’appel de Paris n’admet la faculté d’attribution préférentielle, en cas d’indivision conventionnelle pendant un concubinage, qu’à la condition que les concubins se soient ensuite mariés (Cour d’appel de Paris, 12 janvier 1994). Certes, le tribunal de grande instance de Paris a admis qu’un bien indivis pouvait faire l’objet d’une attribution préférentielle (TGI Paris, 21 novembre 1986), mais cette jurisprudence reste isolée.
 
En conséquence, à défaut d’accord entre les concubins, le partage semble inévitable.
 
- 2nde hypothèse : la sortie de l’indivision
 
Certains tribunaux ont recours à la notion de société créée de fait pour, selon certaines circonstances, indemniser l'un des concubins en cas de rupture.
On considère ainsi qu'un groupement existe entre eux même s'ils n'ont pas manifesté leur volonté de créer une société.
 
Ainsi, certaines décisions reconnaissent qu'existe une société de fait en cas d'attribution de l'immeuble d'habitation (cour de cassation, 1ère chambre civile, 4 novembre 1983), ou invitent les juges à la rechercher en cas de partage du logement et des meubles (cour de cassation, 1ère chambre civile, 20 mars 1989).
 
Le partage des biens d'une société créée de fait s'effectue alors par l'application des règles de l'article 1844-9, alinéa 2, du Code civil (cour de cassation, 1ère chambre civile, 20 mars 1989).
 
Selon celui-ci, les règles concernant le partage de successions (articles 815 et suivants du code civil), s'appliquent aux partages entre associés.

La Cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 8 octobre 1999, a d'ailleurs considéré que, dès lors que les concubins ont acquis un bien indivisément, l'indivision ainsi créée est régie par les dispositions des articles 815 et suivants du code civil, ce qui permet à l'indivisaire ayant remboursé seul le prêt de réclamer une indemnité sur le fondement de l'article 815-13 du code civil.

A plus forte raison, la même solution peut-elle être étendue au cas où l'un des indivisaires aurait financé seul le bien grâce à ses apports personnels.
 
Selon ce principe, soit le bien sera cédé à un tiers, soit l’un des concubins cèdera ses droits indivis à l’autre.
En tout état de cause, rien n'interdit aux concubins de s'entendre amiablement sur les modalités du partage.
 
Pratiquement, seul un notaire peut rédiger l’acte de partage ou de cession d’un bien immobilier.
 
En cas de mésentente, le partage se fait judiciairement avec la mise en vente publique éventuelle du bien indivis. Dans ce cas, l’action en partage est de la compétence du tribunal de grande instance. Devant cette juridiction l’assistance d’un avocat est obligatoire.
 
Quant aux frais, les partages bénéficient d'un traitement fiscal de faveur prévu par l'article 748 du Code général des impôts.
 
Ainsi, même s'ils sont faits avec soultes ou plus-values, ces partages sont soumis au seul droit de partage de 1,10 %. Le droit de partage est assis sur la valeur nette de l'actif partagé, l'éventuelle soulte déduite.
 
Quant à la soulte (indemnité qui peut être due par l'un des concubins à l'autre pour "racheter" les droits de ce dernier), le fisc l'assimile à un prix de vente. Elle est donc soumise à un droit de 5,09 %.
 
Par ailleurs, en plus de ce droit de partage, les actes rédigés par les notaires donnent lieu au paiement d'honoraires (émoluments). La base de calcul est constituée de l'actif brut partagé.
 
Sa rémunération est calculée, par tranche, selon le barème suivant, affublé d'un coefficient 2/3 (décret n° 78-262 du 8 mars 1978 modifié par le décret n° 2002-558 du 16 mai 2006). 
 
Le montant ainsi obtenu doit être majoré de la T.V.A. au taux de 19,60 %.
 
Les émoluments de partage sont à répartir entre les copartageants proportionnellement à leurs droits respectifs dans la masse indivise partagée.
 
A ces frais viennent s'ajouter, le cas échéant, des frais de débours qui comprennent par exemple le coût des états hypothécaires, le salaire du conservateur des hypothèques, les frais de timbres  etc.
 
Par ailleurs, l’hypothèque constituée sur un bien indivis apparaît comme particulièrement fragile. C’est pourquoi sont nées certaines protections imaginées par la pratique afin de garantir les créanciers privilégiés contre les aléas du partage. L’hypothèque portant sur une indivision est source de nombreuses difficultés pratiques. La question a toutefois été convenablement traitée par la jurisprudence et les solutions prétoriennes reprises par le législateur à l’occasion de la récente réforme des sûretés (Ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006).
 
Le nouvel article 2414 du Code civil fournit désormais les directives à appliquer tout en envisageant les différentes hypothèses se présentant en pratique : "L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires". Par principe, l’hypothèque consentie par tous les indivisaires est pleinement valable et efficace, quel que soit le résultat ultérieur du partage. Par conséquent, les créanciers bénéficiant de cette hypothèque doivent être traités comme des créanciers de l’indivision pouvant se prévaloir de l’article 815-17, alinéa 1er, du Code civil (cour de cassation, chambre commerciale, 19 décembre 2000). Seul compte pour l’application de l’article 2414, alinéa 1er, du Code civil, l’engagement de tous les indivisaires, peu importe que la dette pèse sur certains d’entre eux.
 
Tout indivisaire peut constituer une hypothèque sur sa quote-part indivisaire. Toutefois, le sort de cette hypothèque dépendra des résultats du partage, en raison du principe de l’effet déclaratif inhérent à cette opération : l’hypothèque d’une quote-part dans un ou plusieurs immeuble(s) indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeuble(s) indivis (article 2414 du code civil).
 
Deux hypothèses peuvent donc se présenter. Dans un premier cas, l’immeuble indivis est attribué à l’indivisaire qui a consenti l’hypothèque. L’hypothèque est alors efficace, le créancier peut s’en prévaloir. En effet, le partage produit un effet déclaratif, donc rétroactif : celui qui a consenti l’hypothèque est censé avoir toujours été propriétaire de l’immeuble dans son entier. Il pouvait donc hypothéquer la quote-part indivise portant sur cet immeuble. A l’inverse, dans un second cas, si à la suite du partage, aucun immeuble n’est attribué à l’indivisaire qui a consenti l’hypothèque, l’hypothèque est caduque, donc inefficace. La solution s’impose car l’indivisaire qui a consenti l’hypothèque est censé n’avoir jamais été membre de l’indivision : il ne pouvait donc pas constituer d’hypothèque.
 
Reste la question de l’étendue de l’hypothèque, une fois le partage réalisé. Lorsqu’au partage l’indivisaire est alloti d’un immeuble indivis, l’hypothèque grève-t-elle l’immeuble dans son entier ou seulement à hauteur de la quote-part indivise ? Selon le nouvel article 2414 du Code civil, l’hypothèque est conservée dans toute la mesure de l’allotissement. Autrement dit, l’hypothèque n’est pas limitée à hauteur de la quote-part indivise.
 
L’hypothèque peut ne pas porter sur une quote-part indivise mais sur l’immeuble indivis lui-même. La situation est quelque peu différente mais elle reçoit un traitement comparable. Tout indivisaire a vocation à la propriété privative de n’importe quel bien figurant dans l’indivision ; c’est pourquoi l’on peut admettre qu’il puisse hypothéquer un immeuble indivis et non seulement sa quote-part dans l’indivision. L’hypothèque portant sur un immeuble indivis est donc pleinement valable.

Reste la question de son efficacité. Dans cette hypothèse, il convient encore de tenir compte de l’effet déclaratif du partage et des résultats auxquels il aboutit. Telle est la solution posée au nouvel article 2414 du Code civil : l’hypothèque « ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ».

 
Lorsque l’immeuble indivis est licité à un tiers, l’hypothèque conserve son effet, dans la mesure où l’indivisaire qui a consenti l’hypothèque est alloti du prix de licitation (article 2414, al. 1er du code civil). La solution consacrée aujourd’hui par le législateur est de longue date reconnue en jurisprudence : selon une solution aujourd’hui centenaire, il est admis que le prix de vente d’un immeuble indivis vient, par l’effet de la subrogation réelle, prendre la place dans la masse indivise de cet immeuble (cour de cassation, 5 décembre 1907). Selon cet arrêt, "la créance de prix rentre dans l’actif à partager, pour y être soumise, comme l’aurait été l’immeuble même qu’elle remplace aux règles ordinaires du partage (…)".

Le corollaire d’une telle solution est d’empêcher le créancier de l’indivisaire, sur le chef duquel la sûreté a été prise, d’appréhender le prix de vente avant que le partage n’ait eu lieu. En effet, tant que le partage n’est pas intervenu, il n’est pas possible de savoir si l’indivisaire qui a consenti la sûreté a un droit sur le prix : il ne peut y avoir de distribution du prix, qu’à partir du moment où les droits de chaque indivisaire auront été fixés par les opérations de partage. Or, ces droits ne correspondent pas nécessairement à leur quote-part dans l’indivision. En effet, la part de chaque indivisaire peut être absorbée par des récompenses, des reprises ou encore des dettes figurant au compte d’indivision.

Ces principes sont notamment illustrés par un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 26 octobre 1976 (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 26 octobre 1976) : selon la Cour, "Les hypothèques inscrites sur la chose indivise du chef d’un co-indivisaire deviennent caduques lorsque le bien grevé est mis dans le lot d’un autre co-indivisaire (et) le créancier hypothécaire ne peut davantage faire valoir ses droits sur le prix de ce bien adjugé à un tiers, dans le cas où ce prix est ultérieurement attribué dans le partage à un colicitant dont la part indivise n’était pas grevée d’hypothèque ".

 
Il faut donc tenir compte une nouvelle fois des résultats du partage : si le prix ou une fraction du prix est mis dans le lot du co-indivisaire sur le chef duquel a été constituée l’hypothèque, le créancier hypothécaire peut exercer normalement son droit de préférence et l’opposer aux autres créanciers de l’indivisaire ; si, à l’inverse, le prix est mis dans le lot d’un autre indivisaire, le créancier hypothécaire perd tous ses droits.
 
De toutes les façons, les créanciers hypothécaires n’ont aucun droit de préférence sur les autres sommes revenant à leur débiteur à la suite des opérations de partage, dans la mesure où elles ne représentent pas la valeur de l’immeuble.
 
Par ailleurs, des aides au logement sont accordées aux personnes en location ou accédant à la propriété. Elles ne sont pas cumulables et leur octroi est réalisé selon un ordre de priorité ; l’organisme allocataire étudie en premier lieu le droit à l’aide personnalisée au logement (APL), puis le droit à l’allocation de logement familial (ALF), puis celui à l’allocation de logement social (ALS).
 
Ainsi, l’aide personnalisée au logement est accordée, sur la base des articles L 351-2 et R 351-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation, aux locataires ou propriétaires accédant à la propriété, pour leur résidence principale. " La notion de résidence principale doit être entendue au sens du logement effectivement occupé au moins huit mois par an, sauf obligation professionnelle, raison de santé ou cas de force majeure, soit par le bénéficiaire ou son conjoint, soit par une des personnes à charge" (article 351-1 du code précité). Cette notion est considérée de la même manière que ce soit relativement à l’APL, l’ALF ou l’ALS (articles L 831-1 et L542-1 du code de la sécurité sociale).