Séparation avant divorce : quelles mesures provisoires puis-je décider concernant notre enfant ?

Je vis en concubinage avec mon ami. Nous avons un enfant de 28 mois. Nous avons décidé de nous séparer. L’ambiance à la maison est devenue insupportable. Ni mon ami, ni moi ne travaillons actuellement et comme nous sommes locataires, nous ne pouvons chercher un autre logement locatif ou en propriété. Comme nous ne sommes pas mariés, nous pouvons nous séparer d’un commun accord mais pour l’enfant, les parents ont leur rôle parental à exercer. Puis-je partir dès maintenant avec l’enfant (pour qu’il ne subisse plus les querelles de ménage) habiter chez des amis ou de la famille en informant le père ? Puis-je laisser mon enfant en vacances ou un après-midi chez ses grand-parents ou ses oncles uniquement en prévenant le père ou son accord est-il nécessaire ? Puis-je contacter seule le JAF ou dois-je avoir l’accord de mon concubin ? Est-ce que le JAF propose systématiquement une conciliation ? Le père est cyberaddict mais ne veut pas le reconnaitre et refuse donc de consulter. Son rythme de vie est complètement perturbé (il est perpétuellement en décalage de 3 heures avec tout le monde du matin au soir). Est-ce qu’il peut exiger si je pars maintenant d’avoir un droit de garde et dois-je lui accorder même si je sais que ça met en danger mon fils (comme il se couche tard dans la nuit, il ne se réveille pas si son fils appelle), il ne sait et ne peut préparer un repas à une heure normale... ? Puis-je avoir un logement prioritaire si je dois partir avec mon fils même si je suis sans emploi ? Et puis-je demander de suite au père de payer une pension alimentaire ? Si je trouve un emploi avant la séparation officielle et l’attribution de la garde de mon fils, puis-je faire garder mon enfant par ma famille ? (mon fils va régulièrement en vacances chez ses grand-parents et ses oncles maternels).

Réponse de l'expert

L’article 371-1 du code civil définit l’autorité parentale comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Depuis la loi du 4 mars 2002, le principe est l’exercice conjoint de l’autorité parentale par les père et mère (article 372 du code civil).

Les décisions concernant la sécurité, la santé, la moralité, l’éducation et le développement de l’enfant doivent être prises d’un commun accord entre les parents. La résidence de l’enfant fait partie des décisions relevant de l’autorité parentale.

Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant.

A ce titre, chacun des parents a, en principe, le droit d’entretenir avec son enfant des relations personnelles et de correspondre avec lui. Il a un droit de visite et d’hébergement, dont l’exercice ne peut lui être refusé que pour des motifs graves (article 373-2-1 alinéa 2 du Code Civil ; arrêt de la cour de cassation du 29 avril 1998, n°96-18.460).

Il dispose également du droit de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit, en outre, être informé des choix relatifs à la vie de ce dernier (article 373-2-1 alinéa 3 du Code Civil). Il en est ainsi pour les choix essentiels concernant l’enfant, tels que la scolarisation, la santé ou l’éducation. L’autre parent est tenu de respecter ce droit.

Ainsi, si les deux parents ont l’autorité parentale conjointe, chacun a les mêmes droits et les mêmes devoirs à l’égard de l’enfant et peut, notamment, en solliciter la garde. Ils doivent, par conséquent, dans la mesure du possible, tenter de se concerter pour prendre les décisions intéressant leurs enfants. Si aucun accord intervient entre les parents, le recours au Juge aux Affaires Familiales est, là-encore, nécessaire. S’agissant des modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire (article 1139 du nouveau code de procédure civile).

Le juge aux affaires familiales est compétent, en cas de séparation des parents (fin du concubinage), sur les questions relatives :

  • aux modalités d'exercice de l'autorité parentale,
  • et sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.

Il peut notamment intervenir, en cas de séparation des parents, lorsque ceux-ci ne s’entendent pas pour définir la résidence principale de l’enfant et les modalités de droit de visite et d’hébergement.

Il peut être saisi à la demande d’un parent dans l’intérêt de l’enfant.

Dans sa décision, le juge doit :

  • veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs,
  • et prendre des mesures afin de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.

Il décide dans l'intérêt des enfants, que l'autorité parentale sera exercée:

  • soit en commun par les deux parents (en règle générale),
  • soit par l'un des parents (en cas de circonstances particulières).

Le retrait, ne serait-ce que partiel, de l’autorité parentale ne peut être prononcée que par le juge. Toutefois, les cas légaux de retrait sont limitativement énumérés (articles 378 et 378-1 du code civil):

  • en cas de condamnation pénale, comme auteur ou complice d’un crime ou d’un délit commis sur la personne de leur enfant ou complice ou coauteur d’un crime ou d’un délit commis par l’enfant lui-même ;
  • en dehors de toute condamnation pénale, si le titulaire de l’autorité parentale met manifestement en danger la santé, la sécurité ou la moralité de l’enfant par des mauvais traitements, une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou l’usage de stupéfiants, une inconduite notoire ou des comportements délictueux, ou enfin, par un manque de soin ou un manque de direction.

Le parent qui ne bénéficie pas de l'exercice de l'autorité parentale, en cas de séparation, conserve:

  • le droit de visite et d'hébergement, qui ne peut lui être refusé que pour des motifs graves,
  • le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant.

Les décisions du juge peuvent être modifiées à tout moment, si des éléments nouveaux interviennent, à la demande de l'un des parents ou du procureur de la République (pouvant être lui-même saisi par un tiers, parent ou non). Dès lors l’un des parents, en représentation de l’enfant peut saisir le juge en révision du jugement intéressant la garde. Le recours à un avocat n’est alors pas obligatoire.

Par ailleurs, lorsque le juge ordonne l’autorité parentale conjointe, il responsabilise les deux parents concernant les décisions devant être prises au profit de l’enfant. Ainsi, il ne donne priorité à aucun des parents. C’est pourquoi les parents doivent prendre d’un commun accord toutes les décisions qui relèvent de l’éducation, l’entretien et, plus généralement, la vie de l’enfant (écoles, loisirs, médecin traitant, etc…). Le juge aux affaires familiale peut éventuellement être saisit par le parent le plus diligent pour trancher, en cas de désaccord. Toutefois, celui-ci peut les inviter à consulter un médiateur familial, afin de trouver un compromis. S’ils acceptent, il en nomme alors un compétent dans son ressort territorial.

D’autre part, les grands parents ont un droit de visite et d'hébergement envers leurs petits-enfants (article 371-4 du code civil). Il ne peut être fait obstacle aux relations personnelles que l’enfant peut entretenir avec ses grands-parents que pour des "motifs graves". Dans l’hypothèse de la résistance des parents, les grands-parents de l’enfant peuvent saisir le juge aux affaires familiales pour que soit déterminées les modalités d’exercice de ce droit. L’assistance d’un avocat est cette fois-ci nécessaire.

Le juge peut dans des situations exceptionnelles, accorder un droit d’hébergement à des personnes autres que les grand-parents de l’enfant (Cour de Cassation 5 mai 1986).
De même, dans l’intérêt de l’enfant, le juge fixe les modalités des relations de l’enfant et un tiers parent ou non.

Le parent qui n’a pas la charge effective de l’enfant, par décision de justice ou par accord avec l’autre parent, lui-même titulaire de l’autorité parentale, doit contribuer à l’entretien de l’enfant (article 373-2-2 du Code Civil), notamment, par le biais d’une pension alimentaire fixée en fonction des besoins de l’enfant et des capacités du parent débiteur. Cette pension peut être fixée par accord entre les parents eux-mêmes ou, à défaut, par le Juge aux Affaires Familiales auprès du Tribunal de Grande Instance. L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire dans cette procédure s’il a pour unique objet de statuer sur le montant de la pension alimentaire, sa durée ou ses modalités de versement (article 1139 du code de procédure civile).

Enfin, des aides au logement sont accordées aux personnes en location. Les modalités et conditions d’attribution relèvent de la compétence exclusive de l’organisme attributaire à savoir la caisse d’allocations familiales. Ces mesures étant locales, il convient de se rapprocher de sa caisse d’allocations familiales.