Divorce : sous quel régime doit se faire la liquidation quand le mariage a eu lieu à l'étranger ?

Je suis ressortissant Tunisien. Après l'achèvement de longues études, en France, je part, en 1976, au Maroc où un poste de médecin salarié m'était proposé. En 1978 : mariage avec une Marocaine selon les us et coutumes en cours, c'est à dire un contrat conforme à la "chariâa" conclut sous l'égide de deux "Adouls" dans le domicile du mari en présence des témoins de l'époux et du tuteur légal de la mariée fût-elle majeure. C'était d'ailleurs le seul et unique régime possible pour tous ceux qui devaient convoler en justes noces, quelque temps après, naissance d'un premier enfant. L'installation définitive au Maroc se confirme. Je démissionne de mon poste de salarié et entreprend les démarches administratives pour pour m'installer à mon propre compte. Ça devait être une simple formalité qui demanderait au plus quelques semaines, juste le temps de monter un cabinet médical. En effet, j'avais tous les papiers en règle. Titre de séjour, inscription à l'ordre des médecins du royaume etc... Mais, malgré mes nombreuses interventions orales et écrites auprès des administrations adéquates, la fameuse commission ne s'est toujours pas encore réuni et allait le faire incessamment sous peu ! Excédé par ce mépris des droits de l'individu, j'ai dévissé la plaque apposée devant le futur cabinet dont j'ai payé les charges en pure perte et je pris la route pour la France en juin 1980. Dès Juillet 1980 j'ai intégré un service de médecine du travail. En 1994, j'obtiens la nationalité française par naturalisation. Mon épouse moins décidée, en fait la demande et l'obtient plus tard, en 1996. En mars 2010, le divorce est prononcé par la cour d'appel. Question : sous quel régime doit se faire la liquidation. Le régime de séparation des biens qui est par essence la nature du contrat adulaire ou selon un autre régime et lequel ?

Réponse de l'expert

Conformément à l'article 1397-2 du code civil, "lorsque les époux désignent la loi applicable à leur régime matrimonial en vertu de la convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, faite à La Haye le 14 mars 1978, il est fait application des dispositions des articles 1397-3 et 1397-4".

Selon l'article 1397-3, "lorsque la désignation de la loi applicable est faite avant le mariage, les futurs époux présentent à l’officier de l’état civil soit l’acte par lequel ils ont opéré cette désignation, soit un certificat délivré par la personne compétente pour établir cet acte. Le certificat énonce les noms et prénoms des futurs époux, le lieu où ils demeurent, la date de l’acte de désignation, ainsi que les nom, qualité et résidence de la personne qui l’a établi.

Lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, les époux font procéder aux mesures de publicité relatives à la désignation de la loi applicable dans les conditions et formes prévues au code de procédure civile. S’ils ont passé un contrat de mariage, mention de la loi applicable ainsi désignée est portée sur la minute de celui-ci.

A l’occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux".

En vertu de l'article 1397-4 du code civil "lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette désignation prend effet entre les parties à compter de l’établissement de l’acte de désignation et, à l’égard des tiers, trois mois après que les formalités de publicité prévues à l’article 1397-3 auront été accomplies.

Toutefois, en l’absence d’accomplissement de ces formalités, la désignation de la loi applicable est opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré la loi applicable à leur régime matrimonial".

De son côté, la convention de La Haye du 14 mars 1978 prévoit que "les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu'alors applicable" (convention de La Haye, 14 mars 1978, article 6, alinéa 1).

Un tel changement de loi applicable est possible quelle que soit la durée du mariage et quelles que soient les modalités de désignation de la loi jusqu'alors applicable. Peuvent donc bénéficier de la mutabilité volontaire aussi bien les époux mariés sans contrat que les époux ayant pris le soin de désigner la loi applicable avant leur mariage.

Comme pour le choix initial de loi applicable, la volonté des époux de changer de loi applicable est encadrée : ils ne peuvent désigner que "la loi d'un État dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation" ou "la loi de l'État sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation" (convention de La Haye, 14 mars 1978, article 6, alinéa 2).

Par principe, la loi ainsi désignée par les époux s'applique à l'ensemble de leurs biens (convention de La Haye, 14 mars 1978, article 6, alinéa 3). Mais, là encore, les époux peuvent soumettre les immeubles ou certains d'entre eux, présents ou qui seront acquis par la suite, à la loi du lieu de leur situation (convention de La Haye, 14 mars 1978, article 6, alinéa 4).

C'est ainsi que l'article 1397-3 alinéa 3 du Code civil précise qu'"à l'occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux".

Quant à la forme, la désignation peut être faite dans la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation (convention de La Haye, 14 mars 1978, article 13).

Reste à préciser si le changement volontaire de loi applicable a un effet rétroactif au jour du mariage ou s'il ne s'applique que pour l'avenir. Il est surprenant de constater que la solution retenue par le droit français n'est pas conforme à celle de la convention de La Haye.

Pour le droit français, le changement volontaire de loi applicable au régime matrimonial ou à l'immeuble n'a d'effet que pour l'avenir. L'article 1397-4 alinéa 1 du Code civil affirme en effet que "lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette désignation prend effet entre les parties à compter de l'établissement de l'acte de désignation et, à l'égard des tiers, trois mois après que les formalités de publicité prévues par l'article 1397-3 auront été accomplies".

La convention de La Haye du 14 mars 1978 prévoit, quant à elle, que sauf volonté contraire des époux le changement de loi applicable rétroagit au jour de la célébration du mariage. En théorie, il semble raisonnable de considérer, en raison de la supériorité des traités sur la loi, que la solution conventionnelle l'emporte sur la solution nationale devant le juge français. En pratique, il serait judicieux que les époux qui change de loi applicable en France précise dans l'acte si ce changement n'a d'effets que pour l'avenir ou s'il a un effet rétroactif.

Ainsi, il est possible pour les conjoints français de désigner la loi française en matière de régime matrimonial, à ce titre il est nécessaire de prendre contact avec un notaire.

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