Divorce : comment faire réviser le droit de garde ?

Mon fils de 9 ans vit avec sa mère depuis notre divorce il y a 8 ans. Elle n'est certes pas une mère indigne, mais selon moi, elle ne s'est jamais correctement occupée de lui. Pendant 8 ans, ses parents polonais étaient à domicile en France alternativement et ce sont surtout eux qui ont pris soin de mon fils. Depuis le mois de septembre 2008, ils ne viennent plus et du coup, j'ai mon fils quasiment tous les week-ends. Mais est-ce bien pour lui ? Mon fils dit lui-même qu'elle ne s'occupe pas beaucoup de lui à la maison : soit elle dort, elle chat sur internet ou elle parle au téléphone avec ses amies. Elle n'a aucune activité (sorties, jeux, etc.) avec lui, alors qu'il y a un parc de jeux juste en bas de chez eux. Si bien que s'il n'était pas inscrit au foot et à l'escrime, il ne verrait personne en dehors de l'école... Elle a dû mal à lui faire faire ses devoirs et il commence à avoir de mauvais résultats à l'école, alors qu'avec moi cela se passe relativement bien... De plus, ils ont (mon fils et elle) des rapports conflictuels et mon fils fait de grosses crises. Elle le laisse seul à la maison les jours où il n'a pas école parce qu'elle travaille alors que je lui ai proposé d'engager une personne pour le garder ces jours-là (que j'aurais payé). Elle me "menace" presque tous les ans de partir habiter dans un autre pays (surtout en Pologne). Cette année, elle voulait le laisser chez ses parents en Pologne au mois d'août pour partir seule aux Etats-Unis alors qu'elle n'y connaissait qu'une personne (un homme) connue par internet... Heureusement (vu le risque que cela représentait), tout a capoté parce qu'elle a raté son avion. Je sens mon fils très perturbé psychologiquement. Mon fils a récemment dit qu'il aimerait venir vivre avec moi mais il ne veut pas faire de la peine à sa mère. Comment puis-je faire pour demander sa garde sans que son vœu soit officiellement annoncé ? Est-ce que les arguments cités ci-dessus sont suffisants pour obtenir une révision du lieu de résidence de mon fils ? Est-il possible d'obtenir une période transitoire qui lui permettrait d'essayer de vivre avec moi pour confirmer que c'est vraiment ce qu'il veut ? Personnellement, je pense avoir toujours fait de mon mieux pour lui : je paye une pension alimentaire à sa mère, je paye son inscription dans une école privée depuis sa deuxième année de maternelle, au foot et à l'escrime (plus équipements), j'ai quasiment toujours été disponible pour lui : week-ends et vacances que sa mère ne "pouvait" ("voulait ?") pas assumer en plus de mes périodes de garde, l'emmener à ses entraînements de foot et/ou d'escrime, je me rendais disponible par téléphone pour l'aider dans ses devoirs (mais elle ne veut plus). Je suis commercial export itinérant et il m'arrive de m'absenter pendant plusieurs jours. Ce que je crains, c'est que si je n'obtiens pas sa garde, elle ne me laissera plus le voir aussi souvent. Et d'un autre côté, je me demande parfois si elle ne souhaite précisément pas que je demande sa garde et l'obtienne...

Réponse de l'expert

Lors d’une procédure de divorce, le juge aux affaires familiales, obligatoirement saisi, règle les conséquences du divorce. En effet, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Il statue sur la garde des enfants.

Toutefois ce dernier n’est pas immuable. Le juge peut à nouveau être saisi pour statuer sur une demande de modification du mode de garde initialement adopté compte tenu des changements de situation. Il convient, néanmoins, de préciser que l’attribution de la garde à l’un des parents ne retire pas à l’autre l’autorité parentale dont il est titulaire. Les décisions essentielles relatives à la vie de l’enfant doivent donc continuer à être prises par les deux parents. En cas de désaccord entre les parents sur une décision relevant de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales est compétent pour trancher le litige selon l’intérêt de l’enfant. Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation souverain dans ce domaine. La procédure ayant lieu après le prononcé du divorce, l’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire (article 1084 du code de procédure civile).

Si le jugement ne peut intervenir avant que la situation ne devienne conflictuelle, c’est le jugement de divorce statuant sur les modalités de la garde et de l’hébergement de l’enfant, dernièrement modifié qui s’applique. En effet, ce jugement a l’effet de l’autorité de la chose jugée jusqu’à sa propre révision, elle-même passée en force de chose jugée (au-delà des délais de recours).

Par conséquent, lorsque les parents n’appliquent plus le jugement, notamment temporairement, il convient d’en informer le juge aux affaires familiales, en joignant le cas échéant une demande conjointe des parents.

De surcroît, la nouvelle situation peut impliquer de nouvelles charges financières pour les parents soumis au paiement de la pension alimentaire ou au contraire une réduction de celles supportées par le parent ayant conservé la garde du ou des enfants. Ce changement de situation peut impliquer une difficulté dans le paiement de la pension alimentaire allouée ou rendre plus difficile l’exercice du droit de garde.
La fixation et la révision de la pension alimentaire, comme la nouvelle organisation de l’exercice du droit de visite et d’hébergement, relèvent également du pouvoir discrétionnaire du juge aux affaires familiales, en fonction des éléments de fait qui lui sont avancés par les parties respectives.

La contribution à l’entretien de l’enfant n’est, elle aussi, pas immuable. Une éventuelle demande de révision à la baisse ou à la hausse peut être engagée devant le juge aux affaires familiales (article 247 alinéa 4 du code civil). Cependant, le juge ayant prononcé le divorce peut ne plus être compétent. En effet, c’est le juge du tribunal de grande instance (juge aux affaires familiales) dans le ressort duquel résident les enfants qui doit être saisi (article 1070 du code de procédure civile). Toutefois, tant que le juge n’est pas saisi d’une requête en annulation, ou en révision de la pension alimentaire, son premier jugement s’impose aux parties : la pension alimentaire qui doit être versée est celle qui a été fixée par le juge, et selon les modalités prévues au jugement (indexation, durée du versement, date de paiement…). Le débiteur ne saurait diminuer autoritairement sa contribution sans s’exposer au risque d’un recouvrement forcé par voie d’huissier (procédure de paiement direct). Ainsi, sauf à s’entendre de manière amiable avec le créancier, la saisine du juge aux affaires familiales auprès du tribunal de grande instance s’avère inéluctable.

Pour déterminer s’il y a lieu de modifier la pension alimentaire initialement fixée, il appartient au juge d’examiner les changements qui ont pu intervenir dans la situation respective des parties ou dans les besoins de l’enfant. La survenance d’un fait nouveau par rapport à la situation antérieure est, selon la jurisprudence, une condition indispensable (Cour appel d’Aix en Provence, 17 mai 1994). Tout événement modifiant la fortune des intéressés ou les besoins du créancier, à la hausse ou à la baisse, peut être retenu.

Notamment, la pension alimentaire peut être révisée à la baisse à la suite d’une augmentation des charges du débiteur de la pension, notamment dans le cas d’une survenance d’enfant (Cour de cassation, 1ère chambre civile 15 octobre 1956 et 21 juin 1961) ou de la perte d’emploi (Cour d’appel Paris, 13 juillet 1989). La pension peut être diminuée compte tenu du changement intervenu dans la situation patrimoniale de chacun des époux depuis le divorce.

Dans la mesure où il n’existe pas de barème impératif ayant vocation à s’appliquer en la matière, le magistrat (juge aux affaires familiales) tient compte de deux paramètres afin d’établir le montant de la contribution au titre de l’obligation alimentaire, à savoir les besoins de l’enfant et les ressources des parents débiteurs.

En outre, en vertu de l’article 373-2-6 du Code civil, le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents. Selon l’article 373-2-11 du code précité, le juge prend en considération notamment la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ; les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ; l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ; les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales.

L’article 388-1 du Code civil dispose que dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.