Licenciement ou une rupture conventionnelle : quels sont mes droits ?

En accord avec mes patrons dans un cabinet médical, j'accepte un licenciement économique ou une rupture conventionnelle, (à discuter). Quels sont mes droits et que vais je toucher et pendant combien de temps ? J'ai 57 ans au 26 octobre 2009, je touche 1800 nets et j'ai 26 ans d'ancienneté dans la même entreprise.

Réponse de l'expert

Chaque partie au contrat de travail à durée indéterminée dispose d’un droit de rupture unilatéral, l’employeur par le biais du licenciement et le salarié, par celui de la démission.

Il s’agit d’un droit propre à chacun et, aucune des parties ne peut influencer l’autre. Ainsi, l’employeur ne peut pas imposer au salarié une démission qui nécessite une volonté claire et non équivoque (cour de cassation, chambre sociale, 30 mai 2000) et le salarié ne peut pas, de son côté imposer, un licenciement à son employeur.

Si aucune des parties ne cède, le contrat de travail se poursuit aux mêmes conditions.

Une démission exclut le bénéfice d’une indemnité issue du contrat de travail ainsi que les droits aux allocations chômage pour le salarié (article 2 du règlement UNEDIC).

La démission entraîne la rupture automatique et définitive du contrat de travail, c’est-à-dire qu’elle n’a pas à être acceptée par l’employeur (cour de cassation, chambre sociale, 27 novembre 1968).

La démission est l’acte par lequel le salarié fait connaître à l’employeur sa décision claire et non équivoque de résilier son contrat de travail. Pour autant, aucune règle de forme n’est imposée par le code du travail. Si l’écrit est recommandé, il n’est toutefois pas nécessaire.

Elle marque le point de départ du préavis.

De son côté, si l’employeur licencie, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement dès lors qu’il a au moins un an d’ancienneté.

Sauf si l’employeur licencie pour faute grave, l’indemnité légale est due au salarié, ou celle prévue par la convention collective si elle est plus favorable au salarié.

D’autre part, le salarié bénéficie d’une indemnité compensatrice de congés payés pour les droits non utilisés, ainsi qu’un préavis de licenciement dont la durée est fixée par la convention collective et dont la dispense d’exécution par l’employeur ouvre droit à une indemnité compensatrice (article L 1234-5 du code du Travail).

Par ailleurs, il existe deux types de procédures de licenciement tenant essentiellement à leur motif, l’un étant lié à la personne du salarié lui-même, l’autre à des considérations économiques.

Sont définis comme licenciements économiques les licenciements prononcés pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise décidée par l’employeur pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (article L.1233-3 du code du travail).

Quoi qu’il en soit, l’indemnité légale de licenciement (dans tous les cas de figure), ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté (article R 1234-2 du code du travail).

Les conventions collectives auxquelles appartiennent les salariés peuvent, cependant, lui être encore plus favorables.

Par ailleurs, la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du travail a introduit, dans le code du travail, un nouveau mode de rupture du contrat de travail, dite "rupture conventionnelle" (articles L.1237-11 à L.1237-16 du code du travail).

Selon ses dispositions, l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat (article L.1237-11 du code du travail).

Celles-ci conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister (article L.1237-12) :

  • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
  • soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche (article L.1237-12 du code du travail).

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie (article L.1237-13 du code du travail).

A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.

L'article L. 1237-14 du code du travail précise qu'un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande (arrêté du 18 juillet 2008). Ceci dit, rien dans le texte n'impose que ce modèle soit adopté par les parties.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention (article L.1237-14 du code du travail).

Tout comme le licenciement, la rupture conventionnelle du contrat de travail ouvre droit aux allocations chômage (articles L.5421-1 et L.5422-1 du code du travail).

Le règlement Unédic annexé à la convention du 19 février 2009, prévoit en son article 3, que pour bénéficier de l’allocation chômage, le salarié doit avoir été affilié au régime d’assurance chômage, un certain temps.

Ainsi, "les salariés privés d’emploi doivent justifier d’une période d’affiliation correspondant à des périodes d’emploi accomplies dans une ou plusieurs entreprises entrant dans le champ d’application du régime d’assurance chômage.

Pour les salariés âgés de moins de 50 ans à la date de la fin de leur contrat de travail, la période d’affiliation doit être au moins égale à 122 jours, ou 610 heures de travail, au cours des 28 mois qui précèdent la fin du contrat de travail (terme du préavis).

Pour les salariés âgés de 50 ans et plus à la date de fin de leur contrat de travail, la période d’affiliation doit être au moins égale à 122 jours, ou 610 heures de travail, au cours des 36 mois qui précèdent la fin du contrat de travail (terme du préavis).

Le nombre d’heures pris en compte pour la durée d’affiliation requise est recherché dans les limites prévues par l’article L. 3121-35 du code du travail.

Les périodes de suspension du contrat de travail sont retenues à raison d’une journée d’affiliation par journée de suspension ou, lorsque la durée d’affiliation est calculée en heures, à raison de 5 heures de travail par journée de suspension".

Quant à elle, la durée d’indemnisation est égale à la durée d’affiliation à l’Assurance chômage selon la règle un jour d’affiliation donne droit à un jour d’indemnisation.

Par exemple, si une personne a cotisé 10 mois à l’Assurance chômage, elle est indemnisable pendant 10 mois (sous réserve qu’elle réponde aux autres conditions habituelles d’indemnisation).

Cette durée est cependant limitée à 24 mois et, pour les salariés de plus de 50 ans, à 36 mois (article 11 du règlement précité).

L’allocation journalière comprend :

  • une partie égale à 40,4 % du salaire de référence journalier de référence,
  • et une partie fixe égale à 11,04 € (au 1er juillet 2009).

Le montant de l’allocation ne peut être inférieur ni à 57,4 % du salaire journalier de référence (dans la limite de 4 fois le plafond de sécurité sociale), ni à 26,93 € par jour. Il ne peut dépasser 75 % du salaire journalier de référence.