Licenciement d'une garde d'enfant

La garde d'enfant à domicile que nous employons en CDI pour garder nos deux enfants de 5 et 7 ans à mi-temps est partie en congé maternité en septembre après 2 ans et demi d'emploi chez nous. Elle devait revenir le 12 janvier 2009. N'ayant pas reçu de nouvelles d'elle à Noël, nous l'avons appelée pour savoir si elle revenait bien à la date prévue. Elle nous a alors dit qu'elle ne revenait pas car elle se sentait fatiguée, qu'elle souhaitait prendre un congé parental mais qu'il faudrait qu'on la rappelle en mars car elle pourrait alors peut-être reprendre. Elle ne nous a jamais officiellement notifié son congé parental. Comme nous souhaitons changer de mode de garde à la rentrée de septembre 2009 et nous diriger vers de la garde partagée, nous nous demandons quels recours nous avons : - Est-il possible de dénoncer son congé parental puisque nous n'en avons pas été avertis ? Si non, que devons-nous faire si elle ne fait aucune démarche pour régulariser ce congé ? - Est-il possible de mettre un terme a son contrat pendant le congé parental sous motif par exemple que nous voulons changer de mode de garde (pour réduire nos frais) ? Sinon quels autres motifs pouvons-nous évoquer ? - S'il n'est pas possible de mettre un terme à son contrat, que lui devrons-nous à son retour ? Si nous avons déménagé par exemple, lui devrons-nous un salaire même si nous ne pouvons lui proposer un travail ? Aura-t-elle cumulé des droits et si oui à quoi ? S'il est d'ores et déjà clair que nous ne pourrons lui proposer un poste, nos enfants étant devenus grands, vaut-il mieux mettre un terme à son contrat dès à présent et si oui comment ?

Réponse de l'expert

Les employées de maison dépendent de la convention collective nationale du “ salarié du particulier employeur ”. En conséquence, leur licenciement est soumis à des considérations particulières.

On peut distinguer deux sortes de licenciement :

  • le licenciement reposant sur un motif d'ordre personnel, c'est-à-dire fondé sur un motif tenant à la personne du salarié (licenciement pour faute, insuffisance professionnelle, maladie prolongée…) ;
  • le licenciement fondé sur un motif d'ordre économique, lorsque le motif dépend de la situation personnelle de l'employeur (baisse de revenus, vente de la propriété…). La cour de cassation a jugé que le licenciement d’une employée de maison, même pour un motif étranger à sa personne, n’est pas soumis aux dispositions des licenciements économiques (cour de cassation, chambre sociale du 18 février 1998). Dans ce cas, l’employeur qui souhaite réduire les horaires ou supprimer un emploi n’a pas à justifier, dans la lettre de licenciement, de l’un des motifs économiques prévues par la loi. Si la lettre de licenciement doit être motivée, tout motif peut être allégué.

Cela conduit donc à écarter les règles spécifiques au licenciement économique.

Le licenciement personnel, pour sa part, doit obligatoirement se justifier par une cause réelle et sérieuse allant du motif légitime à la faute lourde :

  • la faute lourde suggérant la malveillance du salarié désireux de causer un préjudice à la société, cela même si aucun préjudice n’a finalement été occasionné ;
  • la faute grave supposant que le maintien de l’employé est impossible chez l’employeur compte tenu des fautes professionnelles commises ou du comportement qui lui est reproché ;
  • la faute simple et le motif légitime, réel et sérieux, invocable en l’absence de ces considérations particulières.

Est, par exemple, constitutive d'une faute grave, l'absence non autorisée et non justifiée d'un salarié pendant pratiquement un mois (cour de cassation, chambre sociale, 29 novembre 2006).

Il est utile de préciser que le licenciement pour faute grave retire le droit du salarié à l’indemnité de licenciement et à l’indemnité compensatrice de préavis. Alors que celui pour faute lourde lui fait également perdre son droit à l’indemnité compensatrice de congés payés. En dehors de ces circonstances, le licenciement pour tout autre motif s’accompagne de l’indemnisation du salarié (indemnité de licenciement définie par la convention collective précitée et indemnité compensatrice des congés payés non pris) et d’un préavis dont il est possible d’en dispenser l’exécution, auquel cas une indemnité compensatrice de préavis est versée au salarié.

Quant au préavis, il court depuis la notification du licenciement, comme indiqué ci-après, et s’élève à 2 mois si l’ancienneté du salarié est supérieure à 2 ans. Toutefois, le salarié ayant effectué deux semaines de préavis est obligatoirement dispensé d’exécuter le reste de son préavis s’il a retrouvé un emploi. De surcroît, il bénéficie, pendant une durée totale de dix jours ouvrables, de deux heures payées par jour pour recherche d’emploi.

En outre, il est dû au salarié, dont l’ancienneté est comprise entre deux et dix ans, une indemnité égale à un dixième de mois par année d’ancienneté à compter de la première année.

De plus, le licenciement donne lieu à l’application de la procédure de droit commun : selon l’article 12 de la convention précitée, il est nécessaire de convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement pour lui faire part du projet de rupture et lui en communiquer les motifs. La convocation est notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge. Après l'entretien, un délai de réflexion (un jour franc minimum) doit être respecté avant de notifier le licenciement, à nouveau par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cette lettre doit impérativement être datée, motivée et signée.

La rédaction du motif est d'une importance capitale car c'est à partir de celle-ci que le juge se prononcera en cas de litige (chambre sociale de la cour de cassation du 22 mars 1995). A défaut de motif ou si celui-ci est imprécis, le licenciement est réputé abusif sans que l'employeur puisse prouver le contraire (chambre sociale de la cour de cassation du 08 novembre 1994) .

En effet, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement et n’est pas tenu par la qualification donnée par l’employeur : il peut requalifier en cause réelle et sérieuse la faute grave invoquée par l’employeur (arrêt de la cour de cassation du 26 juin 1991).

En outre, c’est à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave ou lourde qu’il invoque (arrêt de la cour de cassation du 5 mars 1981) et de leur commission dans un délai inférieur à deux mois avant la convocation à l’entretien préalable (article L 1332-4 du code du travail).

Enfin, dans l’hypothèse d’un licenciement abusif, c’est-à-dire sans cause réelle et sérieuse, le conseil des prud’hommes peut condamner l’employeur à une indemnisation destinée à compenser le préjudice subi par le salarié, souverainement appréciée par le juge (arrêt du 25 septembre 1991). Cette condamnation peut s’élever à six mois de salaire (arrêt de la cour de cassation du 19 novembre 1980).