Licenciement d'un employé de maison pour inaptitude : quelles sont les indemnités dues par l'employeur ?

Je suis un employeur particulier (je suis tétraplégique). Depuis le 2 avril 2001, j'employais une tierce personne à mon domicile, fonction : s'occuper de moi, repassage, lever, coucher (fonction d'auxiliaire de vie sans avoir le diplôme). Le 31 mai 2011 1er arrêt de travail pour trois mois, septembre 2eme arrêt de travail, la CPAM la reconnaît apte à reprendre le travail le 19 septembre 2011, elle n'a pas repris son travail. Un point très important : les sommes pour financer ma salariée me sont versées par la MDPH 77 (Conseil Général). Normalement j'aurais dû la licencier pour faute grave ? Pas de nouvelle entre septembre 2011 et décembre 2011. Entre temps, je lui ai fait passer une visite médicale du travail qui l'a rendue inapte au travail (date de la visite le 17 janvier 2012). Maintenant, je dois la licencier pour inaptitude au travail, il ne me reste que quelques jours pour être en règle avec le droit du travail, je ne suis pas imposable sur le revenu. Comment faire pour régler des indemnités sur des salaires très importants, entre 5000/5500 nets mensuels : une ancienneté de 10 années et un mois. Je suis dans une situation très délicate, je ne peux pas financièrement faire face aux indemnités, pris par le temps pour toutes les formalités à faire. Date buttoir le 17 février pour ne pas avoir des salaires impossible à honorer.

Réponse de l'expert

Quel que soit le motif du licenciement, l’employeur doit avant de procéder au licenciement :
— convoquer le salarié à un entretien préalable par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge ; la convocation indique l'objet de l'entretien (éventuel licenciement) ;
— avoir l'entretien préalable avec le salarié, au cours duquel l’employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ;
— notifier ensuite le licenciement motivé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; la lettre ne pourra être expédiée moins d'un jour franc après la date prévue pour l'entretien préalable. La lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs du licenciement. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. (Convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999, article 12, Cour de cassation chambre sociale 29 juin 2011, no 10-11.365, no 1622 FS - P + B, Suchier c/ Ney).

Ces dispositions, issues de la convention collective, priment sur la procédure légale de licenciement, et donc sur les dispositions du code du travail, qui ne s'appliquent pas aux employés de maison.

Le licenciement pour inaptitude n'est pas soumis aux dispositions du code du travail mais à celles de la convention collective des salariés du particulier-employeur.

Ainsi, lorsque le salarié est reconnu inapte, partiellement ou totalement, par la médecine du travail, l’employeur, qui ne peut reclasser le salarié dans un emploi différent pour lequel il serait apte, doit mettre fin au contrat de travail par un licenciement dans un délai de 1 mois (Convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre1999, article 12, Cour de cassation chambre sociale, 17 février 2010, no 08-45.205, no 388 F - P + B, Nicolau c/ Dubois).

De même, le salarié n'est pas en droit de demander le paiement d'une indemnité de préavis de 2 mois et d'une indemnité de licenciement doublée en application des articles L. 1226-14 (accidents du travail et maladies professionnelles) et L. 5213-9 (travailleurs handicapés) du code du travail, puisque le licenciement du salarié inapte n'est soumis qu'aux seules dispositions de la convention collective (Cour de cassation chambre sociale, 13 avril 2005, no 03-42.004, no 877 FS - P + B, Théret c/ Vachet, Cour de cassation chambre sociale, 22 septembre 2010, no 09-65.371, Pommier et a. c/ Cesa).

La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 juin 2011, a estimé nécessaire d'appliquer à ces salariés une indemnité au moins équivalente aux autres salariés, précisant que l'indemnité de licenciement versée ne pouvait être inférieure à l'indemnité légale de licenciement égale à 1/5 de mois par année d'ancienneté : « les dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail… s'appliquent (en effet) à tous les salariés y compris les employés de maison, la liste des textes mentionnés à l'article L. 7221-2 du même code n'étant pas limitative » (Cour de cassation chambre sociale, 29 juin 2011, no 10-11.525, no 1526 FP - P + B, Bigonnet c/ Fernandez).

Ainsi l'indemnité due est désormais égale à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté (article R. 1234-2 du code du travail).

Selon la Fepem, organisme représentant les employeurs de ces salariés, devrait s'appliquer également désormais la condition d'ancienneté légale d'un an, plus favorable que la condition d'ancienneté fixée par la convention collective (2 ans). Ainsi les salariés de particuliers employeur bénéficieront de l'indemnité légale à partir d'un an d'ancienneté.

La convention collective fixe par ailleurs un mode de calcul du salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité qui n'est pas différent de ce que prévoit le code du travail en son article R. 1234-4 ; le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement est le 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification à caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne serait prise en compte que prorata temporis.

Cette indemnité de licenciement ne se cumule avec aucune autre indemnité de même nature (Convention collective nationale 24 novembre 1999, article 12, § a).

Lorsque l’employeur ne peut verser les indemnités le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes afin d’avoir une décision lui permettant de faire valoir ses droits.