Fonction publique : puis-je démissionner et avec quelles conséquences ?

Je travaille dans la fonction publique (comme agent de service dans les écoles). Depuis 2005, je suis en maladie professionnelle. J'ai eu une expertise médicale en décembre 2009. Il en résulte un taux d'IPP de 15 %. On m'a proposé un reclassement. Je leur ai dit que je n'étais pas contre. Etant donné que je me suis mariée, je veux suivre mon mari car je travaillais dans l'Isère, et mon mari, lui, est en Haute-Normandie. Là, on me propose une mise à la retraite pour invalidité. Je ne peux accepter car il me manque pas mal de trimestres. Est-ce que je peux leur proposer de quitter la fonction publique pour suivre mon mari ? Est-ce que j'ai droit à des indemnités et au chômage ?

Réponse de l'expert

Les agents qui souhaitent, de leur propre initiative, rompre de manière définitive tout lien avec leur administration et ne plus poursuivre leurs fonctions, peuvent donner leur démission.

Cette possibilité est expressément prévue, pour les fonctionnaires territoriaux, à l’article 96 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. Aux termes de cet article, "la démission ne peut résulter que d'une demande écrite du fonctionnaire marquant sa volonté non équivoque de cesser ses fonctions".

Le fonctionnaire qui donne sa démission est radié des cadres de la fonction publique et l'agent non-titulaire qui donne sa démission voit son contrat, à durée déterminée ou indéterminée, prendre fin.

S'agissant des agents non-titulaires, l'article 39 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 impose le respect d'un préavis variable en fonction de leur ancienneté.

Le préavis est donc de :

  • 8 jours si l'agent a accompli 6 mois de service ;
  • 1 mois si l'agent a accompli des services d'une durée égale ou supérieur à 6 mois et inférieur à 2 ans ;
  • 2 mois si la durée du service est égale ou supérieure à 2 ans.

S'agissant des fonctionnaires, aucune disposition législative ni réglementaire n'impose de délai pour demander une démission (Réponse ministérielle n° 29736, JOAN du 3 janv. 2000). Cela se comprend dans la mesure où la démission des fonctionnaires doit être expressément acceptée par l'autorité territoriale pour prendre effet.

En somme, le préavis se résume au temps mis par l'autorité territoriale pour accepter la démission du fonctionnaire et, le cas échéant, aux congés payés restant à courir.

Ainsi, l'effectivité de la démission d'un fonctionnaire est subordonnée à son acceptation par l'autorité investie du pouvoir de nomination (arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 27 mars 2003). Ce principe résulte de l’article 24 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (loi portant droits et obligations des fonctionnaires) qui dispose que "la cessation définitive des fonctions qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire résulte (…) de la démission régulièrement acceptée". De même, l’article 96 de la loi du 26 janvier 1984 (loi portant statut de la fonction publique territoriale) précise que la démission "n'a d'effet qu'autant qu'elle est acceptée par l'autorité investie du pouvoir de nomination et prend effet à la date fixée par cette autorité". Il convient de préciser que les agents non titulaires ne sont pas soumis à ces dernières dispositions, de sorte que la démission d'un agent non-titulaire n'est pas soumise à l'acceptation de l'autorité territoriale, à la différence de la démission des fonctionnaires.

Par conséquent, les fonctionnaires n'ont donc pas de droit absolu à démissionner de leurs fonctions : l'administration a le pouvoir de refuser une démission si l'intérêt du service l'exige, voire même l'obligation de la refuser lorsqu'il est manifeste que le fonctionnaire a présenté sa démission dans des conditions ne lui permettant pas de prendre pleinement conscience de la portée de son acte.

En vertu de l'article 96 du statut de la fonction publique territoriale, la décision de l'autorité compétente sur la demande de démission du fonctionnaire doit intervenir dans le délai d'un mois.

En l'absence de définition textuelle de la notion "d'intérêt du service", il revient au juge de se prononcer au cas par cas sur la légalité d'un refus d'accepter une démission.

L'acceptation de la démission d'un fonctionnaire entraîne sa radiation des cadres (article 24 de la loi du 13 juillet 1983). L'acceptation de la démission doit donc être suivie d'un arrêté de radiation des cadres.

L'arrêté de radiation des cadres doit indiquer la date à laquelle cette radiation prend effet. La démission du fonctionnaire, et donc sa radiation des cadres, prend effet à la date fixée par l'autorité territoriale.

Pour l'agent non-titulaire, la démission prend effet au terme de la période de préavis (qui débute le premier jour suivant celui de la notification de la lettre de démission) et des congés annuels restant à courir.

Par ailleurs, lorsqu'un agent démissionne, il n'a aucun droit au bénéfice d'une indemnité de licenciement.

Toutefois, en vertu des dispositions combinées des articles L. 5421-1 et L. 5424-1 du Code du travail, les fonctionnaires et agents non-titulaires des collectivités territoriales involontairement privés d'emploi ont droit, sous certaines conditions, à l'indemnisation du chômage dans les conditions prévues à l'article L. 5422-1 du même code (arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 6 décembre 1994).

Lorsque la collectivité territoriale est placée sous le régime de l'auto-assurance, c'est à l'autorité territoriale qu'il revient d'apprécier, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les motifs de la démission permettent d'assimiler celle-ci à une perte involontaire d'emploi (arrêt du Conseil d’Etat du 1er octobre 2001).

En aucun cas l'autorité administrative ne peut se fonder sur les délibérations de la commission paritaire nationale de l'ASSEDIC et ce, quelle que soit leur portée. L'autorité administrative compétente peut donc refuser de verser à son ancien agent un revenu de remplacement si elle estime qu'il n'y a pas de motif légitime à la démission ou si elle est dans l'impossibilité de procéder à un contrôle de l'exactitude matérielle du motif avancé par l'intéressé (TA Montpellier, 1er juin 2005).

À titre d'illustration, selon le juge administratif, constitue un motif légitime de démission au sens des dispositions sus-rappelées du régime de l'assurance chômage :

  • l'obligation, pour un agent exerçant ses fonctions en Moselle, de changer de résidence et de s'installer en Corse pour suivre son épouse qui va y exercer un nouvel emploi ;
  • le fait, pour un agent exerçant ses fonctions en banlieue parisienne, de suivre la personne avec laquelle elle vit depuis plusieurs années en concubinage notoire et qui est mutée pour raisons professionnelles à Bordeaux (arrêt du Conseil d’Etat du 25 sept. 1996) ;
  • le fait, pour un agent spécialisé des écoles maternelles, de suivre son mari, fonctionnaire d'État, muté sur sa demande en Guadeloupe, sa région d'origine.

En revanche, le changement de résidence dans un autre département motivé par des raisons de pures convenances personnelles des deux époux ne constitue pas un motif légitime de démission ouvrant droit aux allocations chômage (arrêt du Conseil d’État du 24 mars 1997).

Par conséquent dans le cas où la démission sera considérée comme légitime et que le fonctionnaire ou l'agent contractuel remplira les autres conditions posées par le code du travail, la collectivité territoriale devra lui verser un revenu de remplacement appelé couramment allocation chômage, à condition toutefois que ce soit elle et non un employeur privé qui l'ait employé le plus longtemps au cours de la période dite de "référence".

Il convient de préciser que lorsque la collectivité territoriale ne s’est pas placée sous le régime de l’auto-assurance, la démission pour suivre son conjoint qui déménage pour exercer un nouvel emploi et la démission d’une personne dont le mariage ou le Pacs a entraîné un déménagement sont considérées comme des démissions légitimes ouvrant droit aux allocations chômage.

Concernant, le second cas de démission légitime, encore faut-il que moins de deux mois se soient écoulés entre la fin de l’emploi et le mariage ou le Pacs, quel que soit l’ordre de ces événements.

Le versement de l’allocation chômage est toutefois conditionné à une condition d’aptitude et à une condition d’affiliation. Ainsi, pour être indemnisé, un demandeur d’emploi doit justifier de 4 mois d’affiliation minimum.

La durée d’indemnisation est égale à la durée d’affiliation à l’Assurance chômage selon la règle "un jour d’affiliation donne droit à un jour d’indemnisation".

Cette durée est cependant limitée à 24 mois et, pour les salariés de plus de 50 ans, à 36 mois.

L’affiliation s’apprécie au cours d’une période de référence de 28 mois qui précède la fin de contrat de travail ou de 36 mois pour les personnes de plus de 50 ans (article 3 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage du 19 février 2009).

Durée d’affiliation et période de référence :
Minimum 4 mois d’activité (122 jours ou 610 heures)
au cours des 28 derniers mois ou
des 36 mois pour les 50 ans et +

Durée d’indemnisation :

Égale à la durée d’affiliation

Durée maximum d’indemnisation

Pour les moins de 50 ans : 24 mois (730 jours)
Pour les 50 ans et + : 36 mois (1095 jours)

Ainsi, selon la convention d'assurance chômage du 19 février 2009, la durée d'indemnisation est égale à la durée d'affiliation dans la limite d’un minimum de 122 jours (soit 4 mois) et d’un maximum de 730 jours (soit 24 mois) pour les demandeurs d'emploi âgés de moins de 50 ans et de 1 095 jours (soit 36 mois) pour les demandeurs d'emploi âgés de 50 ans et plus.