Démontrer le licenciement économique "déguisé"

J'ai été embauchée le 11/12/06 en contrat nouvelle embauche (CNE), transformé en CDI au 01/02/07. Fin de l'année 2008, 2 salaires ont été impayés et solutionnés. Vers le 20 janvier 2009, la direction me dit que les salaires à venir ne pourront sans doute pas être honorés (les banquiers ne suivent plus, plusieurs découverts). Les gérants (mari et femme) me proposent de conserver mon emploi (même travail, même lieu) en acceptant d'être salariée (administrativement uniquement) sur une autre société appartenant au mari. Ils me font signer un accord de résiliation amiable pour motif personnel avec aucun avantage de quelque nature. Il est précisé sur cet acte que j'embauche au 01/02/09 sur l'autre entreprise sans avoir à effectuer de préavis (avec la reprise de mes congés acquis précédemment dans l'ancienne entreprise). Je suis en arrêt maladie depuis le 4/02/09 suite à accident à mon domicile. Avant et pendant mon arrêt, des licenciements (économiques et personnels pour faute) et des démissions courants depuis la fin 2008. J'ai peur d'avoir signé un document qui me serait fortement dommageable dans les mois à venir. Je suspecte, avec le recul, que ce transfert de société me prive de tous mes droits auxquels j'aurais pu prétendre. Le délais de réflexion étant très limité, je me suis sentie "coincée" et "obligée", n'ayant pas d'autres choix. Lors de l'accord amiable, je n'ai pas reçu mon attestation assedic, ni mon certificat de travail, ni mon solde de tout compte. Si mon licenciement intervient dans les prochains mois, pourrai-je me défendre pour faire reconnaître un licenciement économique "déguisé" ? Car je n'aurai, semble-t-il, pas droit à des indemnités. Je devais prendre 2 semaines de congés sur la période de février et avril pour solder mes jours acquis sur l'ancienne période. Dois-je demander à les prendre à ma reprise d'activité, suite à mon arrêt maladie ?

Réponse de l'expert

Chaque partie au contrat de travail à durée indéterminée dispose d’un droit de rupture unilatéral, l’employeur par le biais du licenciement et le salarié, par celui de la démission.

Il s’agit d’un droit propre à chacun et aucune des parties ne peut influencer l’autre.

1-Démission :

Le salarié peut donc rompre son contrat de travail par une démission. Toutefois, dans ce cas, il ne peut prétendre ni à une indemnité pour la rupture du contrat, ni aux allocations chômage.
Ainsi, un salarié ne peut en principe solliciter de son employeur qu’il le licencie, afin d’éviter les conséquences financières d’une démission.

2-Le départ négocié :

Les parties peuvent toutefois résilier le contrat d'un commun accord par le biais d'un départ négocié.
Le départ négocié est licite, dès lors que les parties sont pleinement informées de leurs droits et que ceux du salarié sont préservés (Cour de Cassation 21 janvier 2003).

Un écrit est donc recommandé afin de préciser les conditions de départ généralement assorti d’une indemnisation spécifique fixée à l’amiable par les parties.

Le consentement du salarié doit être évidemment exempt de toute notion de dol, violence ou erreur (Cour de Cassation 14 juin 2006).
Dès lors qu’il prouve que son consentement a été vicié, le salarié peut demander l’annulation de l’accord dans les 5 ans suivant sa conclusion (Cour de Cassation 9 juillet 2002). Dans ce cas, la rupture du contrat étant acquise mais dénuée de motifs, le juge la requalifiera nécessairement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La jurisprudence a notamment, admis les ruptures négociées pour motif économique des contrats de travail, à condition que les salariés concernés y trouvent des avantages financiers et qu’aucune fraude à la législation relative au licenciement pour motif économique ne puisse être établie (Cour de Cassation 27 octobre 1981).

Les départs négociés peuvent intervenir dans le cadre d’accords collectifs de travail ou, dans le cadre d’une procédure de licenciement économique et donnent droit aux allocations chômage.

Le départ négocié régulièrement conclu interdit au salarié de contester la régularité et la légitimité de la rupture du contrat de travail (Cour de Cassation 3 mars 1993) et de réclamer des indemnités de préavis ou de licenciement.

En revanche, l’employeur doit remettre au salarié, les même documents qu’en cas de licenciement à savoir : le certificat de travail, l’attestation Assédics, éventuellement un reçu pour solde de tout compte.

3-Licenciement :

Le licenciement est une procédure unilatérale de rupture à la seule initiative de l’employeur. Il doit être fondé sur un motif légitime et sérieux ( article L.1232-1 du code du travail).

L’article L.1233-3 du code du travail prévoit que les dispositions relatives au licenciement pour motif économique s’appliquent à toute rupture du contrat de travail résultant d’une cause économique, à l’exclusion de celles relatives à la rupture conventionnelle.

Si la rupture amiable du contrat de travail est admise dans le cadre du licenciement économique, le formalisme imposé en matière de licenciement économique par le code du travail est applicable au départ négocié pour motif économique (Circulaire DE/DRT n°92-26 du 29 décembre 1992).

Sont définis comme licenciements économiques les licenciements prononcés pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise décidée par l’employeur pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (article L.1233-3 du code du travail).

Dès lors, la suppression ou la transformation d’emploi doit être effective. Sa réalité s’apprécie au niveau de l’entreprise (arrêt de la cour de cassation du 5 avril 1995).

Elle doit s’inscrire, cependant, dans un contexte économique particulier. Pour exemple, la cessation d’activité de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement, quand elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable (arrêt de la cour de cassation du 16 janvier 2001).

En outre, le licenciement économique d’un salarié, ne peut pas intervenir tant que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure n’a pas été réellement envisagé (article L.1233-4 du code du travail).
L’obligation de reclassement préalable au licenciement est donc un élément constitutif de la cause économique de licenciement. Le licenciement prononcé en violation de cette obligation est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, chambre sociale, 21 mars 2001).

A ce titre, les possibilités de reclassement doivent être recherchées dans l’ensemble de l’entreprise (arrêt de la cour de cassation du 16 mars 1994) et, à défaut, dans l’ensemble des établissements situés dans d’autres régions (arrêt du 5 mars 1996) ou dans le périmètre de l’unité économique et sociale à laquelle appartient l’entreprise (circulaire DGEFP/DRT/DSS 2002-1 du 5 mai 2002).

Il est nécessaire de préciser que constitue un établissement toute unité de production disposant d’un équipement et d’un personnel spécialisé distinct, dont le fonctionnement n’est pas influencé par celui des autres unités composant la société, et dotée d’une direction qui assure la bonne exécution du travail et la supervision de l’ensemble du fonctionnement des installations, ainsi que la résolution des questions techniques (arrêt de la cour de justice des communautés européennes du 15 février 2007, affaire 270/05).

A défaut de reclassement possible, l’employeur doit respecter une procédure de licenciement très précise, qui diffère selon le nombre de licenciements envisagés et l’effectif de l’entreprise.

Le licenciement pour motif économique de moins de 10 salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés, dépourvue de délégués du personnel répond à des obligations précises :

  • il doit déterminer des critères d’ordre de licenciement (article L.1233-5 du code du travail);
  • il doit procéder à une entretien préalable avec chacun des salariés concernés, avec proposition d’une convention de reclassement personnalisé, et à la notification du licenciement (articles L.1233-11 et suivants du code du travail) ;
  • il doit, enfin, informer et notifier le projet à l’autorité administrative compétente.

Le licenciement économique donne droit au versement d’une indemnité de licenciement pour tout salarié bénéficiant d’au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise au moment de la rupture du contrat. L’indemnité légale est de 1/5e de mois par année d’ancienneté. La convention collective peut prévoir une indemnité de licenciement plus avantageuse.

Concernant la qualification du licenciement, seuls les juges prud’homaux disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour reconnaître l’existence d’un licenciement économique déguisé.

4-Les congés payés :

De plus, il convient de préciser, que le salarié dont le contrat de travail est suspendu à la date des départs en congés fixée par l’employeur conserve son droit à congés lorsque l’arrêt de travail prend fin avant que soit close la période des congés payés (Cour de Cassation 16 février 1999). L’employeur est donc fondé à lui imposer de prendre à son retour le reliquat de ses congés (Cour de Cassation 4 décembre 1996). La jurisprudence est venue apporter une modification dans la gestion des congés payés en cas de maladie.

Désormais, lorsque la période de référence est expirée, la salarié dans l’impossibilité de prendre ses congés pour maladie peut prétendre soit au report de ses congés, soit, si son contrat de travail est rompu, à l’indemnité compensatrice de congés payés (Cour de Cassation 24 février 2009).