Salarié et créateur d'une entreprise concurrente : quelles sont mes obligations vis-à-vis de mon employeur ?

Je suis salarié en tant que directeur de programmes immobiliers, construction d'immeubles d'habitations pour 75% de l'activité et de lotisseur pour 25%. Je souhaite créer et commercialiser un lotissement de 18 lots (opportunités due à une relation amicale). Le statut de la société sera une SARL. La gérance sera représentée et tenue par mon associé. Les compromis de vente seront signés par l'associé. En un mot je ne figurerais dans aucun acte administratif, commercial ou technique. Mon état civil figurera uniquement dans la composition de la société (SARL). Dans mon contrat de travail ne figure aucune clause d'exclusivité auprès de mon employeur. Quels sont les risques encourus auprès de mon employeur ? Dois-je prévenir par écrit mon employeur et obtenir son accord ?

Réponse de l'expert

Le salarié a l'obligation d'exécuter consciencieusement sa prestation de travail selon les conditions d'exécution déterminées par le régime de travail de l'entreprise et le pouvoir de direction de l'employeur.

Indépendamment de clause contractuelle, tout salarié est tenu pendant l'exécution de son contrat de travail à une obligation générale de loyauté ou de fidélité à l'égard de son employeur. Cette obligation est inhérente au contrat de travail lui-même. Elle a toujours été affirmée par la jurisprudence, même en l'absence de contrat écrit ou même si le contrat ne contient aucune clause à ce sujet.

Cette obligation se traduit pour le salarié par l'interdiction, pendant toute la durée du contrat de travail, de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et celle d'exercer une activité directement concurrente de son employeur pour son propre compte ou pour le compte d'un autre employeur.

Sous réserve et à condition de respecter la durée maximale du travail, un salarié peut donc travailler pour son propre compte ou pour un autre employeur.

Ainsi, un employé ne peut, sans manquer aux obligations résultant de son contrat de travail, exercer une activité concurrente de celle de son employeur pendant la durée de son contrat (Cour de cassation, chambre commerciale, 8 février 1965, n° 61-13240). Les juges ont considéré que le salarié, même en l'absence de clause expresse, est tenu par une obligation de non-concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu'à l'expiration de son contrat (Cour de cassation, chambre sociale, 5 ami 1971, n° 70-40021).

L'obligation de fidélité interdit au salarié de développer, directement ou par personne interposée, pour son compte ou celui d'un tiers, tout acte de concurrence à l'encontre de l'entreprise qui l'emploie (réponse ministérielle n° 12211, journal officiel de l’assemblée nationale des questions du 24 mars 1998).

Elle doit être distinguée de l'obligation résultant d'une clause de non-concurrence qui n'entre en application qu'à compter de la rupture du contrat de travail.

Le fait pour des salariés d'avoir posé leur candidature à un emploi auprès d'une entreprise concurrente de celle de leur employeur et d'en avoir averti ce dernier n'est pas contraire à l'obligation de loyauté qui leur incombe et, par voie de conséquence, ne constitue pas une cause de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 7 avril 1999, n° 96-45135).

Par exemple, si le directeur technique d'une blanchisserie acquiert avec son épouse une firme concurrente et prend également (toujours dans la même ville) des intérêts dans une autre blanchisserie dont le papier commercial comporte son nom et un numéro de téléphone qui est en fait le numéro de son employeur (ce qui lui permet, en raison de ses fonctions, d'orienter à son gré la clientèle), ces agissements constituent non seulement une faute lourde justifiant le licenciement du salarié sans aucune indemnité mais aussi un détournement de clientèle justifiant sa condamnation à des dommages-intérêts (Cour de cassation, chambre sociale, 21 novembre 1979, n° 78-41329).

En effet, si les agissements concurrentiels du salarié causent un préjudice prouvé et chiffrable à l'employeur, celui-ci peut en outre obtenir la condamnation du salarié à des dommages-intérêts en réparation de ce préjudice.

La concurrence faite par un salarié pendant l'exécution de son contrat peut prendre des formes diverses :

  • exercice direct d'une activité concurrente (VRP multicartes qui prend une carte concurrente d'un de ses employeurs, à l'insu de celui-ci) ;
  • participation à l'activité d'une entreprise concurrente créée et dirigée par un membre de la famille du salarié ;
  • détournement de clientèle au profit d'une entreprise concurrente ;
  • dénigrement systématique des produits ou de la gestion d'une entreprise (surtout lorsqu'il est le fait d'un cadre ou, à plus forte raison, d'un cadre supérieur).

Il ne saurait être interdit au salarié d'une société de se porter acquéreur d'actions d'une autre société, fût-il porteur majoritaire (Cour de cassation, chambre sociale, 8 novembre 1989, n° 86-44323).

Ce principe est admis lorsque le salarié acquiert des actions, lors de la constitution d'une société ou ultérieurement, et que cette société a un objet et une activité entièrement différents de ceux de l'entreprise où il travaille.

Toutefois, lorsque les deux entreprises sont concurrentes, l'achat d'actions ne paraît pas non plus répréhensible s'il s'agit d'un simple placement financier : on ne saurait reprocher à un salarié d'une entreprise de construction automobile d'acheter en Bourse cinq ou dix actions d'un constructeur concurrent sur les quelques milliers ou dizaines de milliers d'actions composant le capital de ce concurrent.

En revanche, quand il s'agit de sociétés de petite taille, exerçant une activité identique dans la même ville ou la même région, et que la participation du salarié ne se limite pas à l'acquisition "anonyme" de parts ou d'actions, la Cour de cassation a ainsi jugé que constitue un acte caractérisé de concurrence déloyale, justifiant un licenciement pour faute grave, la participation d'un directeur général à une société dont l'objet social est strictement identique à celui de son employeur, et que ce directeur a des liens privilégiés avec les membres de ladite société : cette participation ne pouvait que créer une situation ambiguë, susceptible de faire naître une confusion dans l'esprit de la clientèle, nuisible à l'employeur (Cour de cassation, chambre sociale, 16 juillet 1987, n° 85-41622).

De même, commet une faute grave le salarié qui "avait, au cours de l'exécution de son contrat de travail, non seulement participé à la constitution de la société concurrente en qualité d'associé porteur de capitaux, mais encore accepté un poste d'administrateur au sein de cette société" (Cour de cassation, chambre sociale, 27 février 1991, n° 88-44527).

En revanche, elle a admis qu'il n'y a pas faute grave de la part d'une salariée détenant 50 % d'une société concurrente, dès lors qu'aucune confusion n'était possible entre les deux sociétés en cause et que la salariée n'avait pas commis d'actes contraires à l'obligation de loyauté d'un salarié envers son employeur (Cour de cassation, chambre sociale, 8 novembre 1989, n° 86-44323). Le raisonnement est identique de la part d'une salariée ayant une participation dans une société dont l'objet social était de détenir une participation majoritaire dans une autre société, laquelle avait un objet social identique à celui de son employeur. En effet, il n'est pas interdit au salarié d'une société de se porter acquéreur d'actions d'une autre société (Cour de cassation, chambre sociale, 23 septembre 1992, n° 90-45984).

En outre, la participation au capital d'une société concurrente pourrait donc constituer un motif réel et sérieux de congédiement. Toutefois, lorsque plusieurs salariés "s'étaient bornés à investir des sommes d'argent relativement faibles dans une société de capitaux, certes concurrente de leur employeur, mais à la gestion de laquelle, sans en avoir jamais eu l'intention, ils n'avaient pas participé, en sorte qu'ils ne lui avaient apporté aucun concours actif", ils ne commettent pas une faute grave et les juges peuvent décider que leur licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, chambre sociale, 27 février 1991, n° 88-44527).

En conclusion, un manquement du salarié à cette obligation de loyauté pendant toute la durée du contrat constitue un motif réel et sérieux de licenciement et dans la plupart des cas, une faute grave, voire une faute lourde. Aucun formalisme d’information n’est fixé, ni aucun accord n’est exigé vis-à-vis de l’employeur.