Licenciement après une liquidation judiciaire : quels droits aux indemnités chômage pour le salarié ?

Mon fils a créé sa société d’électricité en 2006. Ne pouvant être sur les chantiers et sur les demandes de devis, il a embauché son père. Aujourd'hui, face au difficulté du marché, il va falloir licencier le père et mettre la société en liquidation. En tant que gérant, mon fils n'a pas le droit au chômage, mais concernant son père, la comptable ne sait pas me dire s'il sera indemnisé bien qu'il est cotisé ainsi que la société depuis 5 ans?

Réponse de l'expert

En vertu du règlement général annexé à la convention d’assurance chômage du 19 février 2009, bénéficient d’un revenu de remplacement dénommé allocation d’aide au retour à l’emploi, pendant une durée déterminée, les salariés involontairement privés d’emploi qui remplissent des conditions d’activité désignées période d’affiliation, ainsi que des conditions d’âge, d’aptitude physique, de chômage, d’inscription comme demandeur d’emploi, de recherche d’emploi (article 1er du règlement).

Sont involontairement privés d’emploi ou assimilés les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte :
- d’un licenciement ;
- d’une rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens des articles L. 1237-11 et suivants du code du travail ;
- d’une fin de contrat de travail à durée déterminée dont notamment les contrats à objet défini ;
- d’une démission considérée comme légitime, dans les conditions fixées par un accord d'application ;

Il est à noter qu’il appartient à l’instance paritaire régionale (IRP) de se prononcer sur les droits des intéressés et sur le règlement applicable pour le calcul de ces droits, lorsqu’à l’occasion de l’instruction d’un dossier, l’une de situations suivantes se présente :
- absence d'attestation d'employeur pour apprécier si les conditions de durée de travail ou d'affiliation sont satisfaites ;
- appréciation des conditions de durée de travail ou d'affiliation pour les salariés travaillant à la tâche ;
- contestation sur la nature de l'activité antérieurement exercée ;
- appréciation sur l'existence d'un lien de subordination, élément caractéristique du contrat de travail (article 40 du règlement et circulaire Unedic n°2009-23 du 4 septembre 2009).

Ainsi en cas de doute sur la règlementation applicable, la demande d’allocations fait l’objet d’un examen au regard des circonstances de l’espèce.
Les droits à l’ARE d’un demandeur d’emploi sont appréciés en fonction de la nature de l’activité qu’il exerçait antérieurement. Ainsi, selon le cas, il pourra être fait application du règlement général de l’assurance chômage ou de l’une des annexes à ce règlement (circulaire Unedic n°2009-21 du 5 août 2009).

En cas de contestation de la part d’un demandeur d’emploi sur le règlement d’assurance chômage qui lui a été appliqué (règlement général ou annexes), l’IPR peut être saisie pour rendre un avis.

Par ailleurs, l’assurance chômage ne s’applique qu’aux personnes titulaires d’un contrat de travail. En cas de doute, il convient de rechercher l’existence d’un lien de subordination, élément caractéristique du contrat de travail.

En effet, il convient de préciser que la jurisprudence a dégagé la notion de dirigeant de fait pour toute personne physique qui, sans avoir été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, se sera distinguée par une activité positive dans la direction et la gestion de la personne morale, en toute indépendance, pour influer sur celles-ci de manière déterminante (Cour de cassation, chambre criminelle 3 juin 1991).

Néanmoins, il convient de préciser qu’aucun texte légal ou réglementaire n’interdit à un fils d’employer son père en qualité de salarié, et à celui-ci d’être indemnisé par le pôle emploi en cas de perte involontaire d’emploi.

Ainsi, les intéressés candidats à l’allocation d’aide au retour à l’emploi doivent communiquer les éléments permettant de caractériser l’existence d’un contrat de travail. En cas de doute, le dossier est transmis à l’IPR.

La décision est prise sur la base des documents fournis par l'intéressé pour l'établissement de la condition d'affiliation :
- attestation d’employeur ;
- contrat de travail ;
- certificat de travail ;
- lettre de licenciement ;
- bulletins de salaire ;
- justificatifs de l’action prud’homale, le cas échéant ;
- copie d’un justificatif relatif à l’existence juridique de l’entreprise.

Il est entendu que le contrat de travail doit être valide. Cela signifie qu’ :
- il doit correspondre à un emploi effectif ;
- une rémunération doit être versée en contrepartie de la prestation de travail ;
- un lien de subordination doit exister entre le salarié et la société ;
- le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le seul but de frauder la loi. Est illicite le contrat ayant pour seul objet d’assurer à un associé un statut injustifié de salarié.

De plus, pour être indemnisé, un demandeur d’emploi doit justifier de 4 mois d’affiliation minimum. La durée d’indemnisation est égale à la durée d’affiliation à l’Assurance chômage.

Cette durée est cependant limitée à 24 mois et, pour les salariés de plus de 50 ans, à 36 mois.
L’affiliation s’apprécie au cours d’une période de référence de 28 mois qui précède la fin de contrat de travail ou de 36 mois pour les personnes de plus de 50 ans (article 3 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage).

Les salariés privés d’emploi justifiant d’une période d’affiliation suffisante doivent (article 4 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage):
a) être inscrits comme demandeur d’emploi ou accomplir une action de formation inscrite dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi ;
b) être à la recherche effective et permanente d’un emploi ;
c) être âgés de moins de 60 ans ; toutefois, les personnes qui, lors de leur 60e anniversaire, ne justifient pas du nombre de trimestres d’assurance requis, pour percevoir une pension à taux plein, peuvent bénéficier des allocations jusqu’à justification de ce nombre de trimestres et, au plus tard, jusqu’à l’âge de 65 ans.
d) être physiquement aptes à l’exercice d’un emploi ;
e) n’avoir pas quitté volontairement, sauf cas prévus par un accord d’application, leur dernière activité professionnelle salariée, ou une activité professionnelle salariée autre que la dernière dès lors que, depuis le départ volontaire, il ne peut être justifié d’une période d’affiliation d’au moins 91 jours ou d’une période de travail d’au moins 455 heures ;
f) résider sur le territoire relevant du champ d’application du régime d’assurance chômage à savoir: Territoire métropolitain - DOM – Collectivités d’outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin.