Assistante maternelle : quelles allocations de chômage en cas de déménagement ?

Nous avons décidé, avec mon amie, de nous installer ensemble et venons d'acheter une maison. Mon amie est assistante maternelle à la ville de XXX, et travaille la plupart du temps à son domicile actuel situé dans cette même ville. La maison que nous venons d'acheter est située à 15 km de XXX, mon amie a donc fait une demande à son employeur pour pouvoir bénéficier d'un reclassement soit en crèche collective, soit dans un autre service de la municipalité... La réponse reçue à ce jour est qu'elle est considérée comme démissionnaire selon les statuts liés à son contrat. Existe-t-il un recours ? Ce déménagement requalifié par la ville de XXX en démission permet-il au moins d'avoir droit aux Assedics ?

Réponse de l'expert

Il convient de préciser que les règles différent selon que la personne a le statut de fonctionnaire ou non.

En effet, le fonctionnaire peut changer d’employeur public par voie de mutation externe. Il s’agit de mutation et non de reclassement, lequel n’intervient que lorsque l’état physique de l’agent ne lui permet plus d’exercer normalement ses fonctions.

C’est le fonctionnaire qui prend l’initiative de la procédure en se portant candidat à un emploi dans une autre collectivité, ce qui suppose donc que la collectivité démarchée accepte sa candidature.
En outre, l’agent qui souhaite être muté peut également déposer un dossier au centre de gestion, chargé de transmettre sa candidature aux collectivités intéressées.

En cas d’acceptation de recrutement par l’autre collectivité, la mutation ne peut pas être refusée par la collectivité employeur. En revanche, elle peut demander à l’agent de respecter un préavis de 3 mois (article 51 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984).
Ainsi, dans cette hypothèse, l’autorité d’accueil prend un arrêté de nomination par voie de mutation et la collectivité d’origine prendra un arrêté de radiation des cadres.

Il convient de préciser que bénéficient en priorité des mutations externes les fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles, les fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité et certains fonctionnaires handicapés (article 54 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984).

Concernant la mutation interne, le fonctionnaire peut lui-même la solliciter. Cependant, la collectivité n’est pas tenue de l’accepter, l’autorité territoriale disposant d’un pouvoir discrétionnaire en la matière (Arrêt du Conseil d’Etat du 26 février 1992).

En outre, en l’absence de possibilité de mutation interne ou externe, le fonctionnaire qui ne veut plus exercer ses fonctions dans son établissement d’origine peut donner sa démission. Cette possibilité est offerte à la fois aux agents titulaires et non titulaires (article 96 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et article 39 du décret n° 88-145 du 15 février 1988).
Le fonctionnaire qui donne sa démission est radié des cadres de la Fonction publique et l'agent non-titulaire qui donne sa démission voit son contrat, à durée déterminée ou indéterminée, prendre fin.

En vertu des articles L.5421-1 et L.5424-1 du Code du travail, les fonctionnaires et les agents non-titulaires involontairement privés d’emploi ont droit, sous certaines conditions aux allocations chômage.

Il revient à la collectivité territoriale de statuer et de préciser si la démission peut être assimilée à une perte involontaire d’emploi (Arrêt du Conseil d’Etat du 1er octobre 2001). Or, selon le juge administratif, constitue un motif légitime de démission :

  • l'obligation, pour un agent exerçant ses fonctions en Moselle, de changer de résidence et de s'installer en Corse pour suivre son épouse qui va y exercer un nouvel emploi (Arrêt du Conseil d’Etat du 8 juin 2001) ;
  • le fait, pour un agent exerçant ses fonctions en banlieue parisienne, de suivre la personne avec laquelle elle vit depuis plusieurs années en concubinage notoire et qui est mutée pour raisons professionnelles à Bordeaux (Arrêt du Conseil d’Etat du 25 septembre 1996) ;
  • la démission donnée suite aux modifications substantielles des conditions d'exercice des fonctions de l'intéressée (Arrêt du Conseil d’Etat du 27 mai 2003).

En revanche, le changement de résidence dans un autre département motivé par des raisons de pures convenances personnelles des deux époux ne constitue pas un motif légitime de démission et n’ouvre pas, par conséquent, droit aux allocations chômage (Arrêt du Conseil d’Etat du 24 mars 1997).

Par ailleurs, les assistantes maternelles qui ne relèvent pas de la catégorie des agents territoriaux spécialisés relèvent de la convention collective des assistantes maternelles et, à ce titre sont soumises aux règles de droit privé. Dans cette hypothèse, la salariée ne peut exiger une mutation.
Le contrat de travail de l’assistante maternelle prend fin soit à la suite d’un licenciement à l’initiative de l’employeur, soit à l’initiative du salarié en cas de démission. Ainsi, le salarié qui ne souhaite plus accueillir d’enfants devra le faire savoir à son ou ses employeurs par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception.

La démission, dans ce cas, n’ouvre droit aux allocations chômage que si le motif de la démission est légitime.
Aux termes de l’accord d’application n° 14 du 19 février 2009, les cas de démissions considérés légitimes sont notamment  :

  • le changement de résidence du conjoint ou du concubin, en vue d’occuper un nouvel emploi ;
  • la démission du salarié dont le départ s’explique par son mariage ou la conclusion d’un Pacs entraînant un changement de résidence lorsque moins de deux mois se sont écoulés entre la fin de l’emploi et le mariage ou le Pacs (Cass. Soc. 28-3-2001) ;
  • le départ à l’initiative du salarié d’un contrat emploi-solidarité ou d’un contrat d’insertion par l’activité, d’un contrat emploi jeune ou d’un contrat d’orientation pour exercer un nouvel emploi ou suivre une formation ;
  • le non-paiement des salaires pour les périodes de travail effectuées, à condition que l’intéressé justifie d’une ordonnance de référé devant le conseil de prud’hommes ;
  • démission du salarié pour créer ou reprendre une entreprise dont l’activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur dans un délai de 36 mois.

Les assistantes maternelles démissionnant pour des convenances personnelles ne sont donc pas indemnisées par l’assurance chômage.

Toutefois, un chômeur dont le départ n’est pas considéré comme légitime, mais dont l’état de chômage se prolonge contre sa volonté, peut être admis au bénéfice des allocations à compter du 122ème jour suivant la fin du contrat de travail s’il remplit toutes les autres conditions d’ouverture des droits. Le chômeur doit apporter des éléments attestant de ses recherches actives d’emploi.