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Assistante maternelle : comment calculer les congés et absences ?

  

Nous employons une assistante maternelle, Mme X, pour la garde de notre fils. Nous avons signé un contrat en novembre 2009. 

Mon mari dispose de 30j de congés (6sem) et 22j de RTT (dont une partie imposée par l'employeur et l'autre devant être pris isolément par l'employé hors des vacances scolaires).

J'avais donc expliquer cela à Mme X avant l'embauche. Elle m'a donc proposé de faire un contrat sur 39semaines de 4j de garde à 9h/jours.

Nous avons stipulé dans le contrat les 5 semaines pleines de congés payés pour elle : 3 semaines en juillet, 1 semaine à noël et 1 semaine pendant les vacances d'avril, étant entendu que nous essaierons au maximum de prendre nos congés dans cette période et que les autres jours seront posés isolément.

Sur 1 année glissante, il était donc convenu de 156j de garde (39 sem X 4j) en mensualisant son salaire sur cette base = (36h/sem x 39 sem x taux horaire) / 12auquel nous ajoutons 10% de sa rémunération annuelle que nous lui payons fin juin pour ses congés payés.

De nov 2009 à nov 2010, tout s'est très bien passé :

- nous avons pris les congés comme dans le contrat et tous les autres jours isolés

- quand nous lui demandions une journée de garde supplémentaire par rapport au contrat, elle nous le facturait

- quand elle demandait une journée de congé supplémentaire, elle nous déduisait cette journée de la facture, cela se faisait spontanément de sa part.

Mais de nov 2010 à aujourd'hui, sa position a évolué.

En effet, elle a demandé à prendre des congés du 09 mars au 27 mars (soit 10j de garde) hors des périodes convenues et pour lesquelles nous n'avions pas d'autres solutions que de payer une autre assistante maternelle.

Nous n'y avons pas vu d'objection mais quand le mois dernier, nous lui avons demandé de faire le bilan des jours de garde pour régulariser la mensualisation, les relations se sont compliquées.

Elle nous explique maintenant que toute semaine entamée devait compter comme une semaine de garde, autrement dit si on lui confie notre fils 2j et que nous prenons 2RTT la même semaine, cela compte comme 1 semaine de garde.

De même, qd elle pose des jours isolés, elle compte la semaine complète. Ce qui, d'après elle, fait qu'elle a gardé notre fils 42,5 sem sur l'année alors qu'elle ne l'a gardé effectivement que l'équivalent de 37 semaines de 4j  (conformément à ce qui était convenu dans le contrat) !! J'avoue ne pas comprendre ce changement de règle.

C'est mon 3ème enfant et à chaque fois j'ai employé des assistantes maternelles avec qui j'ai toujours eu d'excellentes relations, où nous ne comptons pas au 1/4 d'heure ni à la journée près mais là elle conçoit avoir pris 10j de congés sans solde mais dit avoir gardé notre fils 42,5 (soit 2,5 sem de plus que le contrat).

Nous sommes pourtant d'accord sur le fait que notre fils a été gardé 144j sur les 156j mensualisés dans le contrat : il y a bien eu 65 jours jours d'absence (nos congés ou ses congés et sans compter les fériés), on retrouve donc bien nos 52j et ses 10j de congés supplémentaires.

Nous avons toujours suivi le code du travail et avons questionné les services de la CAF et de l'URSSAF (pajemploi). 

Nous demandons simplement que soit défalquer ses 10jours et rien d'autres (on avait même arrondi à 8j puisque je lui ai proposé un calcul sur 37sem au lieu de 39sem pour 4j/sem) soit d'après ce que nous a expliqué la CAF :

salaire mensualisé -[(salaire mensualisé x nb heures d'absence) / nb d'heures qui aurait dû être effectuées] = 310,05-[(310,05 x 9hx4jx2sem) / 9hx4jx4sem] = 155,02 €

Elle refuse ce calcul et a sollicité le syndicat professionnel des assistantes maternelles et assistants familiaux.

Pouvez vous nous éclairer sur nos droits et nos devoirs envers elle ?

Réponse de l'expert: 

L'accueil des enfants peut s'effectuer sur une base annuelle, hebdomadaire, journalière ou occasionnellement. Quelle que soit la formule retenue, il faut savoir que la réglementation de droit commun en matière de durée du travail ne s'applique pas aux assistants maternels, qui relèvent de dispositions spécifiques. 

L'accueil de l'enfant par l'assistant maternel peut avoir lieu toute l'année. Dans ce cas, les périodes d'accueil doivent être programmées à l'avance.

Ainsi, le contrat de travail doit prévoir le nombre et, dans la mesure du possible, la date des semaines d'accueil.

Si ces dates ne sont pas connues lors de la signature du contrat, ou si les parties conviennent de la possibilité de modifier les dates programmées, le contrat doit prévoir un délai de prévenance (article 6 de la convention assistants maternels du particulier employeur).

Le contrat de travail doit en outre mentionner (article D 423-5 du code de l’action sociale et des familles) :

- la durée de travail hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

- l'horaire d'accueil journalier ;

- les cas dans lesquels et les modalités suivant lesquelles peuvent être modifiés, de manière occasionnelle, les horaires d'accueil, la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle et la répartition de cette durée.

Les périodes d'accueil étant prévues au contrat, les absences non prévues doivent être rémunérées.

Toutefois, la rémunération n'est pas due (article L 423-19 du code de l’action sociale et des familles) :

- lorsque l'enfant ne peut être accueilli du seul fait de l'assistant maternel ;

- ou lorsque l'absence est due à une maladie de l'enfant attestée par un certificat médical.

Ainsi, si les parents ne confient pas leur enfant un jour de garde habituel pour un motif autre que la maladie de l’enfant ou du fait de l’assistant maternel, ce dernier a droit à une rémunération.

Toutes les heures d'accueil sont décomptées pour être rémunérées.

Le salaire horaire brut de base ne peut être inférieur à 0,281 fois le montant du Smic par enfant et par heure d'accueil.

En cas d'accueil régulier, pour assurer à l'assistant maternel un salaire régulier, quel que soit le nombre d'heures d'accueil par semaine et le nombre de semaines d'accueil dans l'année, le salaire de base est mensualisé. Il est calculé sur 12 mois à compter de la date d'embauche comme suit  si l'accueil s'effectue sur une année incomplète (semaines programmées hors congés annuels du salarié), le salaire est égal au (article 7 convention assistants maternels du particulier employeur) :

salaire horaire brut de base × nombre d'heures d'accueil par semaine × (nombre de semaines programmées/12).

Le salaire n’est pas calculé en fonction du nombre de jour de garde.

L'assistant maternel acquiert des congés payés dans les conditions de droit commun (article 12 convention nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004).

L'assistant maternel et son (ou ses) employeur(s) fixent d'un commun accord, au plus tard le 1er mars de chaque année, les dates de congés de l'assistant maternel de manière à lui permettre de bénéficier de congés effectifs sans aucun accueil d'enfant.

A défaut d'accord à cette date, dans le cas où l'assistant maternel n'a qu'un seul employeur, les dates de congés sont fixées par ce dernier. En cas de pluralité d'employeurs, l'assistant maternel fixe lui-même les dates de ses congés dans les conditions suivantes : le salarié peut fixer 4 semaines de congés pendant la période allant du 1er mai au 31 octobre de l'année, et une semaine en hiver, à condition cependant de prévenir ses employeurs au plus tard le 1er mars de l'année considérée (article L 423-23 et D 423-16 du code de l’action sociale et des familles).

Selon la solution la plus avantageuse pour le salarié, la rémunération brute des congés est égale, hors indemnités (entretien, nourriture…) :

- soit à la rémunération brute que le salarié aurait perçue pour une durée d'accueil égale à celle du congé payé ;
- soit à 1/10 de la rémunération totale brute (y compris celle versée au titre des congés payés) perçue par le salarié au cours de l'année de référence.

Lorsque l'année est incomplète, la rémunération due au titre des congés payés s'ajoute au salaire mensuel brut de base. Elle peut être versée par accord des parties :

- soit en une seule fois au mois de juin ;

- soit lors de la prise principale des congés ;

- soit au fur et à mesure de la prise des congés ;

- soit par 12e chaque mois.

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