La loi reconnaît à l'employeur un intérêt légitime à ne pas voir un salarié en contact direct avec ses clients ou dans les "secrets de l'entreprise" passer à la concurrence, même s'il le licencie. La clause de non-concurrence répond à cette préoccupation.

La licéité de la clause

Une jurisprudence copieuse en a façonné le contenu et les modalités. Une clause de non-concurrence ne lie un salarié que si elle figure dans son contrat de travail, sur un avenant ou, à défaut, dans une disposition de la convention collective (à laquelle le contrat se réfère).

Pour être licite, elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi et, depuis 2002, comporter une contrepartie financière suffisante.

Saisir les prud'hommes

À défaut, le salarié qui veut s'en délier peut demander au conseil de prud'hommes de la juger nulle. Dans ce cas, l'employé qui l'a respectée est fondé (depuis 2006) à réclamer des dommages-intérêts. Si la clause est excessive, le juge peut en limiter les effets.

Enfin, le salarié qui la viole perd le droit à compensation, peut être contraint de rembourser les sommes perçues, de réparer le dommage subi par l'employeur, voire de quitter l'emploi litigieux. Mais est mal venu de protester pour un employeur qui ne règle pas l'indemnité !

Cas pratique : Ne pas confondre salaire et indemnité

Les faits

Engagée comme représentante d'une société d'édition, Mme H. est nommée au bout de deux ans directrice de clientèle, poste dont elle sera licenciée quatre ans plus tard. Dès l'origine, son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence "d'une durée de deux ans pour une ancienneté supérieure à cinq ans".

Salariée depuis six ans, Mme H. réclame une indemnité compensatrice en application de cette clause. Refus de son employeur, qui avait précisé dans le contrat : "cette clause correspond à 7 % de votre salaire et se trouve incluse dans votre fixe et dans le taux de commissions". Quelques années de procédure plus tard, la société est condamnée en appel et forme un pourvoi en cassation.

La décision

À l'occasion de cette affaire, la Cour opère un renversement de jurisprudence. Jusqu'alors, il était admis que la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence soit versée "par avance" et prenne la forme d'une majoration de salaire. Tout au plus vérifiait-on que le salarié percevait bien - hors contrepartie de non-concurrence - une rémunération au moins égale au Smic ou au salaire minimum conventionnel.

Depuis mars dernier, ce n'est plus le cas. Car la chambre sociale de la Cour de cassation a débouté l'éditeur : si "la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi […] son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture", explique la Cour.

Commentaire

Cet arrêt est important, car il va obliger les entreprises à revoir tous les contrats comportant une clause de non-concurrence : n'ayant vocation à s'appliquer qu'après la rupture du contrat de travail, la contrepartie financière ne peut plus être réglée par anticipation.

Référence : Cour de cassation, chambre sociale, 7 mars 2007, pourvoi n° 05-45.511.

Cas pratique : Droit de renonciation pour l'employeur

Les faits

Agent technico-commercial dans la métallurgie, M. B. reçoit une lettre de licenciement. Son employeur y précise qu'il renonce au bénéfice de la clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail. Le salarié réclame néanmoins le paiement de cette indemnité, contrepartie financière à la clause prévue dans son contrat.

Devant le conseil de prud'hommes, il plaide que cette clause a été instituée dans leur intérêt respectif puisqu'elle contient une contrepartie financière. Il estime que son employeur ne peut s'en délier, son contrat de travail n'édictant aucune possibilité de renonciation.

Lorsqu'on lui oppose que cette faculté est prévue dans la convention collective des ingénieurs et des cadres de la métallurgie, il rétorque que cette norme, qui lui impose des conditions juridiques plus défavorables que celles de son contrat de travail, ne peut trouver à s'appliquer.

La décision

Après neuf ans de procédure, la Cour de cassation le déboute. La convention collective stipule que "l'employeur peut, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, renoncer à appliquer cette clause sous réserve de prévenir le salarié par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail".

Certes, son contrat restait muet sur cette faculté de renonciation, mais il se référait à la convention collective qui la prévoyait et l'employeur en a respecté les modalités.

Commentaire

La lecture attentive du contrat de travail et de ses avenants ne suffit pas. Si le contrat et, à défaut, la convention collective à laquelle il se réfère ne mentionnent pas cette faculté de renonciation, l'employeur ne peut écarter la clause de non-concurrence qu'avec l'accord du salarié.

Dans le cas contraire, l'initiative de l'option lui revient, sous réserve qu'elle soit explicite et non équivoque. La simple mention "libre de tout engagement" inscrite sur le certificat de travail ou dans une transaction ne suffit pas.

Référence. Cour de cassation, chambre sociale, 28 mars 2007, pourvoi n° 06-40.293.