Un barème « obligatoire » des dommages et intérêts alloués par les prud’hommes

Un barème « obligatoire » des dommages et intérêts alloués par les prud’hommes
La ministre du Travail, Muriel Pénicaud, lundi 10 juillet, lors de son discours à l’ouverture des débats sur le projet de loi dans l’hémicycle du Palais Bourbon. - © Charles Platiau – Reuters

Le dispositif, inscrit dans le projet de loi d’habilitation pour le renforcement du dialogue social, vise à favoriser les embauches.

C’est une mesure phare de la réforme du droit du travail, débattue depuis lundi 10 juillet en séance dans l’hémicycle de l’Assemblée nationale. Le gouvernement d’Edouard Philippe veut créer un barème plafonnant les dommages et intérêts auxquels les conseils de prud’hommes et les cours d’appel peuvent condamner les employeurs après un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’objectif est de libéraliser les règles, pour encourager les embauches.

L’article 3 du projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, prévoit de modifier « les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement », notamment en imposant « un référentiel obligatoire ». Ce barème doit reposer sur plusieurs facteurs, tels que « l’ancienneté pour les dommages et intérêts alloués par le juge » sanctionnant un « licenciement sans cause réelle et sérieuse ». Il contiendra des planchers et des plafonds, d’après le dossier de presse sur le texte. 

Les règles de calcul en vigueur

La détermination des dommages et intérêts pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse est fondée sur deux règles de calcul. Le salarié d’une entreprise employant plus onze personnes et ayant une ancienneté supérieure à deux ans a droit à « une indemnité » qui « ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois » (article L. 1235-3 du Code du travail). Pour tout salarié ayant une ancienneté inférieure à deux ans et/ou licencié par une entreprise plus petite, les dommages et intérêts sont calculés en fonction du « préjudice » qu’il a « subi » (article L. 1235-5). 

En 2016, dans son projet de loi travail, le gouvernement de Manuel Valls avait souhaité inscrire un barème impératif, avant d’y renoncer devant l’opposition des syndicats. La loi portée l’année précédente par Emmanuel Macron, alors ministre de l’Economie, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques avait mis en place un plafonnement, fondé sur l’ancienneté du salarié et le niveau d’effectif. Mais le Conseil constitutionnel avait censuré le mécanisme, considérant que la prise en compte de la taille de l’entreprise créait une « différence de traitement » méconnaissant « le principe d’égalité devant la loi » (décision du 5 août 2015).

Le gouvernement de Manuel Valls s’était donc contenté d’instaurer, dans un décret du 23 novembre 2016, un « référentiel indicatif d’indemnisation », tenant compte seulement de l’ancienneté du salarié, susceptible d’être utilisé par les juges à titre facultatif (article R. 1235-22 du Code du travail)*.

L’existence d’« un barème informel »

« Avant de disposer de ce référentiel, les conseillers prud’hommes s’appuyaient déjà sur un barème informel, nous explique Michaël Amado, avocat à Paris. Les parties pouvaient prévoir les risques de perte, pour les employeurs, et les chances de gain, pour les salariés. »

Si la création d’un barème contraignant les juges répond à une revendication patronale, Me Amado conteste l’idée selon lequel elle pénaliserait les salariés. « Lorsque je reçois des salariés souhaitant intenter un procès à leur employeur, leur première question, c’est : ‘‘Combien puis-je gagner ?’’ Un barème leur permettra d’anticiper sans difficulté le montant des dommages et intérêts », indique cet ancien conseiller prud’homal au collège employeurs du conseil de prud’hommes de Paris.

La « blessure narcissique » du licenciement

« De toute façon, les dommages et intérêts sont toujours insuffisants pour les salariés. Une somme d’argent ne peut jamais réparer cette déchirure, cette blessure narcissique que constitue un licenciement. Un barème officialisera ce que les membres des conseils de prud’hommes et les avocats spécialisés en droit du travail connaissent déjà », fait valoir Michaël Amado.

Le gouvernement affirme d’ailleurs vouloir fixer des seuils minimaux et maximaux « en fonction de la moyenne des dommages et intérêts constatés aujourd’hui ». Ce qui « permettra une plus grande équité entre les salariés (aujourd’hui les dommages et intérêts peuvent aller du simple au triple – voire même au-delà) et redonnera confiance aux employeurs, particulièrement dans les TPE-PME », assure-t-il dans son dossier de presse.

Un raisonnement que critiquent certains syndicats. Un dirigeant d’entreprise a également pris position contre. « Pourquoi le salarié victime d’un licenciement abusif devrait-il être lésé […] au seul motif que, dans d’autres cas que le sien, la justice a pu se tromper ? », s’interroge Denis Desclos, associé-gérant d’une société de trading pour compte propre, dans une tribune publiée par le site du quotidien Le Monde.

« La seule bonne réponse qui soit, c’est de faire en sorte que la justice prud’homale ne se trompe pas et que le salarié qui ne mérite pas d’indemnités n’en perçoive pas, même plafonnées. Mais pas que le salarié qui [… les] mérite en perçoive moins que celles auxquelles il peut prétendre ! », écrit Denis Desclos.

Des « soupapes » au barème obligatoire

Michaël Amado se déclare, quant à lui, « favorable à un barème obligatoire, sous réserve que les juges disposent de soupapes et puissent y déroger dans des cas exceptionnels. Il faut que les juges puissent tenir compte des chances du salarié de retrouver un emploi, notamment en fonction de son âge et de son secteur d’activité. Sinon, la mesure sera forcément à l’origine de situations injustes ».

« Il faut aussi que les juges aient la possibilité d’accorder des dommages et intérêts sans se plier au barème, en cas de préjudice distinct de la rupture du contrat de travail, causé par exemple par une situation de harcèlement », souligne l’avocat. L’article 3 du projet de loi précise que le barème ne doit pas s’appliquer si l’employeur a commis « une faute […] d’une particulière gravité » – des termes qui semblent recouvrir le harcèlement ou la discrimination.

Le gouvernement compte plafonner les dommages et intérêts, mais il n’a fait aucune annonce concernant l’indemnité de licenciement. Les salariés conserveront leur droit à cette indemnité, déterminée par la loi ou leur convention collective, si le mode de calcul qui y figure est plus avantageux. 

* Un autre décret du 23 novembre 2016 a modifié le barème que peuvent utiliser les bureaux de conciliation et d’orientation des conseils de prud’hommes quand, rarement et sous certaines conditions, employeurs et salariés acceptent une conciliation pour mettre fin à leur litige (article D. 1235-21).